试论现代刑法的立意虚伪性与实证悖离性（我与DeepSeek脑洞联盟文创）

情怀祥哥

【摘要】

现代刑法在以法益保护、人权保障、谦抑性等崇高立意自我宣示的同时，在立法与司法实践中却呈现出日益显著的悖离态势。本文以“立意虚伪性”与“实证悖离性”为分析框架，系统考察现代刑法在立法层面的象征化、泛刑化与重刑化倾向，以及司法层面的工具化、非理性化与实效短绌化表征。研究发现，法益保护原则作为刑法立意的理论基石，根本无法承担反思犯罪化立法的任务；轻罪立法通过扩张集体法益扩大刑法处罚范围，象征性的立法加剧了法律实效的短绌化；而司法实践中极低的无罪率、高比例的认罪认罚适用率等数据，则从实证层面揭示了刑法运行与自身立意之间的结构性裂隙。现代刑法的立意虚伪性并非偶然的制度瑕疵，而是根植于压制性文化传统、工具主义刑法观与立法事实缺失等深层结构之中。

关键词：现代刑法；立意虚伪性；实证悖离性；象征性立法；法益保护原则

一、引言

刑法自近代以来，始终以法治国理念的核心构件自居。它宣称以法益保护为宗旨，以人权保障为边界，以谦抑性为品格——刑法应当是“最后的手段”，只有在其他社会控制手段无能为力时方可介入。这套立意不可谓不高远，不可谓不动人。

然而，当我们把目光从纸面上的规范转向实践中的刑法，一幅截然不同的图景徐徐展开。自1997年刑法典颁布至今，我国已先后颁布多部刑法修正案，通过增加新罪或扩大已有个罪的适用范围而不断扩张犯罪圈。立法者在“积极刑法观”的名义下持续推进犯罪化，而司法系统则在极低的无罪率与日益膨胀的轻罪案件之间艰难运转。立法的“严”与司法的“厉”相互叠加，刑法的网越织越密，刑罚的剑越举越高——这与刑法所宣称的谦抑、最后手段、人权保障等立意之间，究竟存在怎样的关系？

本文尝试以“立意虚伪性”与“实证悖离性”这对范畴，对现代刑法的这一结构性困境进行批判性考察。“立意虚伪性”指向刑法自我宣示的价值目标与其实际立法取向之间的背离；“实证悖离性”则指向刑法规范在司法实践中的实际运作效果与其规范目的之间的偏离。二者互为表里：立意的虚伪为实证的悖离提供了合法性包装，实证的悖离则将立意的虚伪暴露在经验的光照之下。

二、现代刑法的立意及其理论困境

（一）刑法的自我叙事：法益、谦抑与人权

现代刑法的合法性叙事围绕三个核心命题展开。

法益保护原则是刑法立意的第一支柱。按照主流刑法学的阐述，法益保护原则在司法上具有构成要件解释功能，在立法上具有构成要件批判功能，被视为检验犯罪化立法是否正当的“试金石”。一个行为只有侵害了值得刑法保护的法益，才具有犯罪化的正当性。

谦抑性原则是第二支柱。刑法应当是补充性的、片段性的、宽容性的——它只处罚那些其他手段不足以制裁的行为，只保护那些最为重要的法益，只在不得已时才动用最严厉的制裁手段。

人权保障原则是第三支柱。刑法不仅是“善良公民的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。罪刑法定、无罪推定、禁止溯及既往等制度安排，共同构成了约束国家刑罚权、保障公民自由的法律屏障。

（二）法益保护原则的“先天不足”

然而，这套立意从诞生之日起就埋下了虚伪的种子。

法益概念之所以被创立，正是为了迎合当时刑法典中存在的宗教伦理犯，以“法益”证成此类犯罪的保护目的。这导致法益概念自始具有形式性、开放性之特征，缺乏先天自由主义内涵。换言之，法益概念并非自由主义的产物，而是为既有犯罪化提供合理化论证的工具。

更为致命的是，法益保护原则根本无法承担反思犯罪化立法的任务。为摆脱实证性法益概念对立法的无力，形式法益被实质法益取代，但无论超实证法性还是宪法性的实质法益，均无法为立法提供限制标准。在我国人民代表大会制度框架内，刑法不会因违背法益保护原则而被宣布违宪。法益保护原则在宪法审查层面形同虚设，其立法批判功能不过是学理上的一厢情愿。

（三）谦抑性原则的“名存实亡”

谦抑性原则的命运更为不堪。在积极刑法观的旗帜下，“增设新罪主要是增设轻罪”“进行必要的犯罪化是必然趋势”已成为立法的主流叙事。刑法非但没有收缩其规制疆域，反而以前所未有的速度向外扩张。

有学者指出，从“回应型规制”到“反思型规制”的转变尚未完成，我国刑法立法仍深陷“以轻罪预防重罪”这一不能自洽的立罪逻辑之中。谦抑性原则在立法实践中早已被架空，沦为修辞而非约束。

三、立意虚伪性的立法表征

（一）象征性立法：规范宣示替代实效追求

现代刑法立法最典型的虚伪性表征，莫过于“象征性立法”——以规范宣示为目的，而非以实际解决问题为目的。

刑法修正案中的轻罪立法呈现出法益保护前置化、罪名过度精细化和以规范宣示为目的的象征化等特征。这些立法的目的与其说是为了有效惩治某一类行为，不如说是为了向公众展示“国家有所作为”的姿态。象征性的轻罪立法加剧了法律实效的短绌化——规范增多了，但实际解决问题的效果并未同步提升。

以醉驾入刑为例，这一立法在社会层面产生了广泛的规范宣示效应，但在司法层面却导致了轻罪案件数量的急剧膨胀。刑法在此扮演的角色，与其说是“最后手段”，不如说是“首选工具”——一种向公众传递信号的修辞装置。

（二）泛刑化：犯罪圈的非理性扩张

立法膨胀是立意虚伪性的另一鲜明表征。对刑法修正是否犯罪圈非理性扩张的问题，有学者以“看得见的犯罪圈”作为检验工具进行了实证检验。研究发现，在20年来刑法修正涉及的一百多个罪名中，有3.6%的新罪名和3.3%的放宽入刑范围罪名落入犯罪圈边界，存在一定超越应然犯罪圈边界的风险。

虽然从总体比例看，非理性扩张的比例似乎不高，但考虑到犯罪化的不可逆性——一旦入刑便极难废除——即便3.6%的越界也是不可忽视的制度风险。更何况，“犯罪圈边界”本身就是一个 contested（ contested）的概念，实证研究只能揭示“存在风险”，而无法消弭风险本身。

更值得警惕的是泛刑化的制度惯性。十二部刑法修正案表明，轻罪时代我国刑事立法一直存在泛刑化与重刑化的趋势。以《刑法修正案（十二）》为例，泛刑化体现为扩大犯罪圈，重刑化体现为加重刑罚。刑法在“严而不厉”的口号下走向了“又严又厉”。

（三）重刑化：刑罚配置的失当升级

与犯罪圈扩张相伴的是刑罚的加重。有学者指出，加大刑罚力度难以实现贿赂犯罪预期治理效果，“行贿受贿一起查”不等于“行贿受贿同等罚”，重刑化反而会导致贿赂双方订立攻守同盟，增加查处难度。

重刑化的悖谬在于：它试图用更严厉的惩罚来解决刑法自身扩张所产生的问题，结果却是制造了更多的问题。当立法者将越来越多的行为纳入犯罪圈，却用越来越重的刑罚来对待这些行为时，刑法的谦抑性立意便彻底沦为一纸空文。

四、实证悖离性的司法表征

（一）极低的无罪率：司法独立性的疑问

如果说立法的虚伪性体现为“说一套、做一套”，那么司法的悖离性则体现为“立一套、行一套”。

一个令人震惊的数据是：2024年我国的无罪率仅为万分之三。这一数字意味着，在进入审判程序的刑事案件中，几乎不存在被告人被依法宣告无罪的可能。无罪率极低的现象，固然可以从“侦查质量提高”“检察机关把关严格”等角度解释，但也无法回避另一个可能的解释：司法系统缺乏宣告无罪的制度勇气和独立空间。

极低的无罪率与刑法所宣称的“无罪推定”“保障人权”等立意形成了尖锐的对比。如果被告人实际上没有获得被宣告无罪的机会，那么“宁纵勿枉”的法治原则便无从落地。

（二）认罪认罚从宽：效率压倒正义

2024年认罪认罚适用率高达86.9%，一审服判率96.9%。该制度通过简化程序快速处理案件，虽提升效率，但也压缩了被告人的抗辩空间，导致大量存疑案件通过“认罪”消化，而非进入无罪判决程序。

认罪认罚从宽制度的悖离性在于：它以“从宽”为名，行“提速”之实；以“自愿”为名，行“劝服”之实。当86.9%的案件在检察环节即已通过认罪认罚消化时，庭审实质化、直接言词原则、对质权等刑事诉讼的基本制度安排便在很大程度上被架空。刑法的程序保障立意，在效率优先的实践逻辑面前黯然失色。

（三）轻罪膨胀与司法资源错配

轻罪案件与缓刑案件数量的急剧增加，分别占到全体刑事案件总量的40%和45%。这意味着，近一半的刑事案件是轻罪案件，近一半的判决适用缓刑。

轻罪膨胀带来的直接后果是司法资源的错配——有限的侦查、起诉、审判资源被大量消耗在轻微违法行为上，而严重暴力犯罪、复杂经济犯罪等真正需要深度司法投入的案件反而可能得不到充分关注。更为严重的是，轻罪犯罪的标签效应——即便只是轻微的刑事定罪，也可能对行为人的就业、家庭、社会关系产生持久而深远的负面影响。刑法的“最后手段”立意，在轻罪立法的大潮中被彻底淹没。

五、虚伪与悖离的结构性根源

（一）压制性文化传统

现代刑法的立意虚伪性并非偶然的制度瑕疵，而是有着深层的文化根源。由于受政治传统的影响，我国刑法具有浓厚的压制性文化品格，在刑事立法上主要表现为刑法过于注重对国家利益和社会法益的保护，在一定程度上忽视了对个人法益的保护。

压制性文化传统塑造了一种“国家本位”的刑法观：刑法的首要功能是维护秩序而非保障自由，是服务国家治理而非限制国家权力。在这种文化语境中，“法益保护”天然地被理解为“保护国家法益和社会法益”，“人权保障”则被降格为次要的、附随的目标。立意的虚伪性，实质上是自由主义刑法话语与压制性刑法实践之间的结构性裂隙。

（二）工具主义刑法观

刑法工具主义是虚伪性的另一重要根源。在工具主义的视野中，刑法不是目的本身，而是实现社会控制、回应民意、展示治理姿态的手段。当刑法被视为工具时，其内在的正当性约束——法益保护、谦抑性、人权保障——便不再是不可逾越的边界，而只是可以灵活操作的修辞资源。

有学者指出，具有浓厚压制性文化品格的刑法不仅背离了人类群体生活的精神性，而且在司法实践中主要表现为刑法工具主义。工具主义刑法观的危险在于：它使刑法丧失了自我反思的能力，使立法者可以为了任何“正当”的社会目的而动用刑法，而不必认真检视这一动用本身是否正当。

（三）立法事实的缺失

刑事立法中的“假想式立法”以激情立法与案例立法为典型，其与刑事立法科学化的要求背道而驰。为保持基本的刑法理性，避免假想式立法，刑事立法应植入立法事实的基因。立法事实是通过实证分析、价值判断、政策选择等过程而得以确认的，具有法益保护的真实性、必要性与价值性的规范性事实。

然而，现实中的刑事立法往往缺乏充分的立法事实支撑。立法者常常基于个别案件、媒体舆情或政策宣示而非系统的实证研究来推动犯罪化。“假想式立法”不仅导致了犯罪圈的非理性扩张，也使刑法规范与生活现实之间产生了深刻的脱节。当刑法立基于“假想”而非“事实”时，其实证效果的悖离便是可以预见的必然结果。

六、结语

现代刑法正陷入一个深刻的悖论：它以最崇高的立意自我标榜，却以最务实的方式自我消解。它宣称保护法益，却在法益概念无法为立法提供有效约束的情况下不断扩张犯罪圈；它宣称坚守谦抑，却在“积极刑法观”的口号下将刑法触角伸向社会的每一个角落；它宣称保障人权，却在极低的无罪率与高比例的认罪认罚适用率中将程序保障架空。

“立意虚伪性”与“实证悖离性”并非两个孤立的问题，而是同一制度困境的两副面孔。立意的虚伪为实证的悖离提供了合法性掩护——正因为刑法宣称自己是在“保护法益”，所以每一次犯罪化都有了正当的理由；正因为刑法宣称自己是在“坚守谦抑”，所以每一次扩张都可以被解释为“必要的手段”。而实证的悖离则将立意的虚伪暴露在经验的光照之下——当象征性立法越来越多、司法实效越来越短绌时，纸面上的立意便难以继续维持其可信度。

走出这一困境，需要的不只是技术层面的修修补补，而是刑法观念的深层变革。我们需要认真对待“立法事实论”的呼吁，使刑事立法建立在实证分析而非假想预设之上；我们需要重新审视法益保护原则的立法批判功能，放弃将其作为“万能钥匙”的幻想；我们更需要警惕泛刑化与重刑化的制度惯性，在轻罪时代坚守刑法最小化的基本立场。

刑法的立意不必崇高，但必须真诚；刑法的边界不必狭窄，但必须清晰。当立意与实效之间的裂隙越来越大时，受损的不只是刑法的可信度，更是法治本身的根基。