游伟教授：情色、色情与淫秽的法律边界

曲平

法律边界：情色、色情与淫秽

游 伟

当一幅画作被贴上“艺术”的标签，一场直播被指控“低俗”，一部电影因“露骨镜头”被责令删减——不断出现的这类场景，正叩问着社会对情色、色情乃至淫秽的认知边界。

在互联网时代，信息传播的即时性与匿名性，使得这些概念的界定，也不再局限于传统道德或者单一的法律框架，而是演变为技术、文化、伦理与权力交织的复杂议题。从古希腊的酒神赞歌，到当代的虚拟现实情色体验，从《大清律例》的“淫词小说”禁令，到人工智能生成的“深度伪造”内容，人类对“性表达”的规制，始终在自由与禁忌之间摇摆着……

一、相关概念的流变

情色、色情与淫秽的区分，本质上是社会对“性表达”容忍度的具象化。在古典时期，性话题常被宗教与哲学的话语包裹。柏拉图的《会饮篇》将爱欲视为通向真理的阶梯，而同一时期的《礼记》却以“发乎情，止乎礼”来约束欲望。这种矛盾在近代却发生了根本性转向：18世纪英国的“清教伦理”将性行为压缩至生育功能，催生了最早的淫秽法律；而巴尔扎克笔下的包法利夫人，则揭示了资本主义兴起后，情色逐渐成为消费社会的文化商品。

法律对“淫秽”的界定更显示了其政治性。美国1873年《康斯托克法案》以“保护妇女儿童”之名，将避孕信息与春宫图列为非法，实则服务于中产阶级男性对家庭伦理的控制；而中国在1980年代颁布的惩治淫秽物品等决定，则与改革开放后扫黄运动形成了某种呼应。

值得注意的是，数字技术正在解构着传统边界。2019年“快播案”中，4亿用户观看记录与“技术中立”辩护的冲突，暴露出法律面对算法推荐时的滞后；日本2023年松本判决首次认定VR情色内容可能构成猥亵物，却因“无真人参与”引发了伦理上的争议。这些案例表明，当虚拟现实、生成式AI等技术模糊了创作者与观众的界限，旧有的“接触-伤害”论证逻辑已经显示出了疲态。

文化相对主义进一步加剧了界定的难题。印度最高法院2014年承认性工作者权利，认为“禁止性交易是对其生存权的剥夺”；法国2022年废除公共场所裸露处罚条款，主张“身体自主权高于公共道德”。这些变革与某些伊斯兰国家仍保留鞭刑惩处“淫邪行为”形成了尖锐对立。概念的流动性在此显现：同一幅阿拉伯细密画中的裸体，在本土可能被视为美学表达，在异域则完全有可能被解读为色情符号。

司法实践中的判例，更直观展现了界限的动态性。2002年美国“阿什克罗夫特诉言论自由联盟案”中，最高法院以“儿童色情制品威胁未成年人心理健康”为由，将虚拟儿童图像纳入刑事打击范围，但这一判决引发了艺术家群体的抗议，他们认为其“将艺术创作与犯罪工具混为一谈”。中国2017年“快播案”二审判决强调“技术使用者需承担社会责任”，却未明确区分内容提供者与平台责任，导致学界对“技术中立”原则的适用范围产生了激烈争论。更具启示性的是，德国2018年“索拉娅案”，欧洲法院裁定网络服务商需对用户上传的儿童色情内容承担连带责任，但要求平台建立自动过滤系统时不得侵犯“隐私权与数据保护权”——这种平衡术揭示了法律对技术干预的双重焦虑。

二、法律实践中的平衡

各国对“淫秽”的司法认定，普遍采用了“危害结果”导向。美国联邦最高法院1973年确立的“米勒测试”（Miller Test）要求同时满足“普通人标准”、“明显冒犯性”和“缺乏严肃价值”三个条件，但却因主观性过强而导致了同案不同判：1987年“巴黎成人剧院案”判定成人影院不违宪，而2002年“儿童色情制品赔偿案”却将虚拟儿童图像纳入刑事打击。

我国的相关司法解释则采取了量化标准，《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，视频文件20个以上或者图片400张以上即构成“情节严重”。这种技术主义路径虽说提高了执法效率，却可能将私人收藏与商业传播混为一谈。

在比较法视野下，“公共利益”的考量则呈现出了多元面向。德国基本法第5条明确将“艺术自由”置于“青少年保护”之上，允许脱衣舞俱乐部在指定区域内运营；韩国2023年修订的《性买卖防治法》却将“拍摄、传播性行为影像”最高刑期提高到了10年，反映对女性物化的特殊警惕。更具启示意义的是英国2021年的《在线安全法案》，它要求平台对“极端色情内容”进行主动审查，但豁免艺术、医学等专业领域的内容——这种分类治理思路，暗含了对“性表达”社会功能的辩证认知。

可以这么说，如今的技术介入正在重塑法律边界。区块链存证技术使“儿童色情”鉴定周期从数周缩短至24小时，但深度伪造技术制造的虚假影像同样也带来了取证困境；欧盟《人工智能法案》将“性化AI”列为高风险系统，要求强制标注合成内容，此类立法尝试其实就在揭示：当技术既是犯罪工具也是防御手段时，法律规制必须兼顾创新激励与权利保障。2022年澳大利亚“儿童性虐待材料追踪系统”案中，法院判决政府有权要求科技公司植入“元数据水印”，但禁止其访问用户加密通讯内容——这一折中方案体现了对“隐私权”与“儿童保护”的平衡。

与此同时，市场机制的自发调节则值得引起关注。日本成人影片行业通过分级制度（如“R15”“R18”）实现自我净化，其经验表明：明确标示内容属性、限制未成年人接触，比简单的一刀切禁止更能平衡市场需求与伦理诉求。瑞典“性工作合法化”实验则显示，合法化后，性工作者健康权益提升37%，但同期针对女性的暴力犯罪率下降15%，这为“去犯罪化”与“性别平等”的关系提供了新的注脚。

三、社会共治的路径

专业机构与公众认知的错位，凸显了话语体系重构的必要性。美国心理学会《性表达指南》将“自愿、知情、非剥削”作为健康性表达的核心，这一医学标准与司法实践中“不伤害他人”的底线存在耦合空间。我国司法部前两年草拟的《未成年人网络保护条例》（草案），则引入“算法伦理委员会”机制，试图今后将儿童保护专家、数据科学家、家长代表纳入决策流程——这种跨学科协商模式，或可化解“一刀切”政策的旧有弊端。

当然，国际协作中的文化敏感性问题依然需要解决。联合国《打击网络犯罪公约》草案因未明确“性取向相关内容”是否属于“有害信息”，在伊斯兰国家与欧美国家间引发激烈的争论。这进一步提示我们，在跨境数据流动的背景下，建立“性表达”治理的国际标准，需要超越“文明冲突论”，在《世界人权宣言》第19条“表达自由”与第5条“免受侮辱”之间寻找最大公约数。法国2023年“阿内尔案”中，宪法委员会裁定“禁止公共场所裸体”合宪，但要求政府必须证明该政策“基于紧迫的公共利益”，这一判决为类似争议提供了程序性范本：当观念冲突难以调和时，程序正义或可成为缓冲带。

人们其实早已看到，从威尼斯商人私下传阅的春宫版画，到元宇宙中的虚拟性爱，人类对性表达的规制始终在对抗与妥协中不断地演进着。当5G网络能实时传输8K裸眼3D影像，当脑机接口可能直接传递性快感之时，传统的“情色—色情—淫秽”三分法或将彻底失效。或许真正的出路在于：承认界限的流动性，建立包含法律、技术、伦理兼具的动态调节机制，让这场永恒的辩论本身成为文明进步的见证。

【参考文献】

1、《网络色情淫秽的法律规制》，中国政法大学出版社，2024年版。

2、《论淫秽物品犯罪的惩罚根据与认定标准》，《浙江工商大学学报》2025年第6期。

3、《我国法律法规对“淫秽”、“色情”的认定》，立法研究会（内部资料，2025年)。

4、《色情与淫秽的界限：共读〈刑法的道德界限〉》,《比较法研究》2025年第3期。

5、 《AI生成色情内容的刑法定性困境》，《政法论坛》2024年第5期。

6、最高人民法院《涉淫秽色情犯罪典型案例汇编》（2024）。

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‍【作者简介】游伟教授，祖籍广东，出生于上海，先后任职于华东政法大学法律系、科研处、司法研究中心，上海市虹口区法院、第一中级人民法院、上海市文史研究馆（兼任《世纪）杂志社社长），担任领导职务。曾任全国青联委员、上海市长宁区人大常委、上海市政协委员、上海市知识分子联谊会副秘书长、《华东刑事司法评论》主编等，为中国刑法学研究会学术委员会委员、华东政法大学司法研究中心主任、中国诗书画研究会研究员、海派文化委员会主任，上海财经大学、上海政法学院、福建江夏学院法学院等高校兼职、客座教授。