观点：广告宣传中使用“抗菌”二字，到底如何定性？

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本人之前操刀的一起案件，供大家参考交流！

一、 案件来由

2018年某日某局收到投诉举报材料，该材料反映A公司在阿里巴巴网上开设A网店（以下简称“涉案网店”）在销售名为“出口欧洲抗菌居家卧室地板防水平底拖鞋”的商品（以下简称“涉案商品”）时，在涉案商品的销售网页的商品名称中使用“抗菌”二字，要求我局进行查处。

二、“抗菌”用语到底如何定性？

本案调查中，在举证阶段当事人已出具书面情况说明，表示其由于法律意识淡薄故无依据随意使用了涉案用语并明确表示无法提供涉案商品具有“抗菌”功效的依据或证明材料，但在本案的最终定性上执法人员产生的分歧，主要有以下二种观点：

1、 第一种观点

认为“抗菌”属于医疗用语，故当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”的规定。

2、 第二种观点

认为涉案用语属于虚假广告，故当事人的上述行为构成了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项所规定的发布虚假广告。

笔者采纳第二种观点。理由如下：

（1）“抗菌”用语在本案中不具有医疗专业用语属性，因为在医疗用语的范围中虽然包括“抗菌”这一用语，但“抗菌”不仅限于医疗用语的这一唯一的属性，正如现实生活中采用很多物理方法或者洗消用品等均可以达到“抗菌”的效果，结合本案中涉案商品为家居拖鞋，一般消费者不会因本案当事人使用了“抗菌”用语就将家居拖鞋这个较为常见的家居用品与药品、医疗器械等特殊商品产生关联性和等同性进而产生或作出错误意思表示，故本案不符合《广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”的构成要义。

（2）通过查询字典和相关资料，抗菌一般是指“采用化学或物理方法杀灭细菌或妨碍细菌生长繁殖及其活性的过程。是杀菌和抑菌的统称。”，因此结合本案根据日常经验法则，涉案商品作为家居拖鞋这样的较为普遍的日常生活用品一般均不具有这种较为特殊或特别的功效，除非当事人可以举证涉案商品的确实际采用了特殊的原料或在生产过程中采用了某种特殊的工艺或成分等让涉案商品具有了一般普通家居拖鞋所不具备的抗菌功效，然而当事人明确表示无法提供有关证据或证明材料可以证明或推定上述功效的存在，故应认定当事人的上述行为构成了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项所规定的发布虚假广告的行为。

（3）实务案件中，如果案涉产品使用了某原材料，该原材料具有抗菌功效或具有抗菌的检测报告，商家宣传抗菌并不违法，例如有些家居服饰中的确使用了抗菌面料。

总之，办理案件需要穿透案件本身看到案件本质，这样才能抽丝剥茧；返璞归真，才能正确掌握案件本质，只有这样才能提高案件在实战中的胜诉率。