《民法典》·第一编总则编·第七章代理·第二节委托代理·第一百六十六条

释照雪

《民法典》·第一编总则编·第七章代理·第二节委托代理·第一百六十六条

第一百六十六条 数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。

本条是对共同代理的规定。理解时，应把握：

一、本条源起

1986年《民法通则》未规定共同代理。

1988年《民法通则意见》第79条规定，数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。

被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此，造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。

2017年《民法总则》第166条规定，数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。

2021年《民法典》本条沿续《民法总则》规定。

2022年最高人民法院关于适用《民法典》总则编若干问题的解释法释【2022】6号第25条规定，数个委托代理人共同行使代理权，其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，擅自行使代理权的，依据民法典第171条、第172条等规定处理。

此条解释相较于《民法通则意见》第79条，将部分共同代理人擅自行使代理权与无权代理、表见代理规则打通，以增强体系性和科学性。

二、共同代理

依代理权的行使人数为标准，代理分为单独代理和共同代理。

共同代理，是指两人以上的代理人，就同一委托事项，共同实施代理行为的代理。

但是，共同代理不同于学理上的集合代理。

集合代理，是指代理人有数人，但被代理人分别授予各代理人独立的代理权，代理人可各自从事单独代理行为的代理。

一是，从性质上讲，集合代理是数个独立的代理权的集合，而共同代理则是数人使同一个代理权。

二是，从实务上，可从委托授权的内容，特别是书面形式的内容以判断。

被代理人授权数个代理人时，委托授权书明确了各个代理人的权弱，原则上应达定为数个单独代理的集合；

如果委托授书未明确各代理人的代理权限而是将代理权一揽子授予数个代理人的情形，则应认定为共同代理。

这有不同的立法例：

一是推定为共同代理，如《奥地利民法典》第1011条。

二是推定为单独代理，如《意大利民法典》第1716条。

三是没有作出明确规定，如德国、日本等。

我国《民法通则》《合同法》没有作出明确规定。

《民法总则》于第166条明定推定除另有约定外，为共同代理。对此，《民法典》予以沿用。

三、共同代理权的行使规则、具体方式

本条规定，共同代理的行使应由数个代理人共同行使该代理权，但当事人另有约定的除外。

（一）上述“当事人”应当是被代理人与代理人之间，而非数个代理人的内部约定。

共同代理的法定例外情形有：《民法典》第22条和第26条规定的父母对未成年人的法定代理、《企业破产法》第24条规定的破产管理人、《公司法》第50条和第114条规定的经理可能的共同代理以及合伙中的若干共同代理规定。此时，应按照《民法典》第11条特别法优先的规则处理。

（二）本条仅规定了代理权共同行使的原则，但对如何共同行使则并没有规定。

原则上，共同代理应由代理人共同行使，若仅由其中一人或数人为代理行为，只有经过被代理人或者其他代理人的追认后才能发生效力。否则，可能构成无权代理或者表见代理，即：《民法典》总则编解释法释【2022】6号第25条规定。

对于单纯的代理受领某一标的的行为，是否一概要求必须数个代理人共同为之，有待探讨，但在当事人明确约定可以单独进行代理行为的则不在此限。

这里，存在共同行使代理权规则的例外——消极代理行为。

凡代理人以被代理人名义向相对人为积极行为（即作出意思表示）的，为积极代理；

凡代理人以被代理人的名义接受相对人的意思表示的，为消极代理。

共同代理的宗旨是要求数个代理人积极地为意思表示，以防止专擅，所以共同代理应当止于积极代理，消极地受领意思表示不应要求共同受领。

如在共同代理人和相对人的法律行为中，如果是共同代理人向相对人发出要约，必须共同行使代理权；

如是接受相对人的承诺，则该承诺到达任一代理人处即产生法律效力。

如是共同代理人向相对人发出要约邀请，随后相对人向共同代理人发出要约的，数个代理人必须共同作出是否承诺的决定。

（三）对共同行使代理权的具体方式，本条并没有规定。

通常而言，在代理人与被代理人之间有约定时，按照约定进行。

没有约定时，则应当允许数个代理人之间通过约定进行分工，经全体代理人的协商或者按照多数人意思形成代理意见，但应当及时向被代理人报告。

数个代理人之间能否通过协商推举代表人由其中一个或者部分人实施代理行为？

一般认为，原则上讲，在法律没有禁止性规定或者代理人与被代理人之间没有特别约定排除的情况下，这种协商分工不宜认定为无效，但要看是否违背被代理人在进行委托代理时的真实意思表示以及不同行业领域的惯常做法。因为委托共同代理的目的通常是发挥数个代理人的能力、特长。

如果代理人之间协商变更为其中一人代理时，实际上构成变相的转委托，有违被代理人最大利益的要求，确有违反忠实义务之嫌。此时，代理人应当及时将有关情况向被代理人履行报告义务，以征得被代理人同意为原则，在行业惯例有不同做法或者紧急情形下除外。

四、违反共同代理权行使规则时的责任承担

本条并未规定数个代理人违反共同代理权行使规则给被代理人及第三人造成损害时的责任承担规则。

（一）前述1988年《民法通则意见》第79条第1款、第2款规定，其精神内容与总则编的规定也不冲突，故在审判实务中也应当继续适用。

（二）数个代理人共同实施的违法代理行为或者与第三人串通实施的代理行为，侵害被代理人合法权益的，数个代理人之间应当承担连带责任，至于他们之间如何协商分工则在所不问。

但对数人中单个代理人实施的行为是否无效，则需要具体问题具体判断，在符合无权代理或者表见代理构成要件时，不能一概认定为代理行为无效，而应适用相应的法律规则。

对此，前述法释【2022】6号第25条规定，部分共同代理人擅自代理属无权代理，应当依照《民法典》第171条、第172条的规定处理，即：

如果属于无权代理，则发生第 171 条规定的相应法律后果；

如果属于表见代理，则发生第172条规定的法律后果。

1.无权代理规则的适用

（1）被代理人的追认权

无权代理实施的民事行为，经被代理人追认，转化为有权代理。

“未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”并不是指在这一情形下代理行为无效，仅是在被代理人追认前，对于被代理人而言处于效力待定状态。

（2）相对人的催告权和撤销权

相对人可以催告被代理人在三十日内予以追认。相对人催告的，被代理人享有拒绝追认权或者追认权，在其追认之前，善意的相对人享有撤销权。

被代理人明确表示拒绝追认，或者在交易相对人确定的催告期间内不作出任何表示的（即使是不作为，也不能认定为默许从而推定为“同意”)，无权代理行为对被代理人不发生法律效力，即有关法律后果不能由被代理人承担。

相对人与无权代理人进行民事法律行为时，其不知也不应知代理行为是无权代理的，则享有对无权代理行为的撤销权。

（3）无权代理的行为未被追认的责任承担

对此，大陆法有两种立法例：

一种是选择责任，即允许相对人进行选择，或者请求无权代理人履行债务，或者选择无权代理人赔偿损失，《德国民法典》即采此说；

一种是赔偿责任，即无权代理人只承担赔偿责任，《法国民法典》即采此说。

我国《民法典》采取了第一种立法例，即选择责任，即第171条第3款规定，行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

事实上，无权代理人与相对人之间并无成立民事法律行为的合意，法律规定善意相对人可以请求无权代理人履行是一种法律拟制，即在无权代理人和相对人之间拟制出一个民事法律行为。同时，还赋予了相对人另一项请求权，即损害赔偿请求权。且，并未将无权代理人存在过错作为承担责任的前提。但如果相对人非善意，即相对人知道或者应当知道部分代理人擅自行使代理权的，《民法典》第171条第4款明确规定相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

无权代理人对被代理人的责任，根据《民法典》第171条第1款与第2款，被代理人不予以追认的，若因无权代理行为遭受其他损失，此时被代理人仍有权依据其与代理人之间的基础关系或侵权关系向代理人请求赔偿。

对共同代理人内部关系的问题，要区分不同情形：

一方面，擅自代理并不必然导致该代理行为对于相对人不发生效力，应当依据《民法典》第171条、第172条的规定判断。

另一方面，依据《民法典》第178条的规定，连带责任必须基于法律规定或者当事人的约定而产生，故在法律对此没有规定且当事人之间有没有特别约定的情况下，其他依法履职的代理人对于擅自代理的情形承担连带责任不仅于法无据，也有违公平原则。

但是，在其他共同代理人有重大过失时，某一代理人知道代理事项违法，其他人知道或应当知道这一情形时，应当停止代理行为，如果其继续实施代理行为，则应当对由此造成的损害后果承担连带责任。从体系解释的角度，可以将此纳入《民法典》第167条的规定情形。

连带责任还有其他情形，如《民法典》第164条2款、第1168条关于共同侵权的规定等。尤其是，恶意串通要损害被代理人合法权益的，该擅自行使代理权的共同代理人和相对人应当承担连带责任。

2.表见代理规则的适用

《民法典》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”

对此，《民法典》总则编解释法释【2022】6号第28条进一步规定：“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”

3.共同代理中，无权代理及表见代理的举证责任分配。

按《民法典》总则编解释法释【2022】6号第28条规定:

被代理人应当证明其授予的代理权是共同代理权，代理人单独行使代理权属于无权代理，但其无义务证明相对人知道或应当知道代理人无权单独代理。但是，基础关系中的共同代理权约定不能对抗相对人，被代理人不能以此主张代理人的单独代理行为属无权代理。

相对人或代理人可提出以下反证予以抗辩：根据法律规定或被代理人和代理人之间的约定，与其进行法律行为的代理人可以单独行使代理权。

相对人可证明自己有合理的理由相信代理人有单独的代理权，此时，被代理人可通过证明相对人知道或应当知道代理人无单独的代理权，从而不构成善意相对人。