《民法典》·第一编总则编·第七章代理·第一节一般规定·第一百六十四条

释照雪

《民法典》·第一编总则编·第七章代理·第一节一般规定·第一百六十四条

第一百六十四条代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。

代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。

本条是对代理人责任的规定。理解时，应把握：

一、本条之修改

1986《民法通则》第66条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

2017年《民法总则》第164条作规定时，主要修改有四处：

一是，因《民法通则》第66条的规定内容既含有无权代理的民事法律行为效力的规定（第1款），第三人即相对人承担责任的规定（第4款），便将第2、3款规定在内容上予以修改后独立为一条，在体系更加科学合理，结构思路不够清晰。

二是，增加规定了代理人不完全履行职责的情形，以使条文涵盖内容更加全面准确；

二是，将原来的“串通”修改为“恶意串通”，以顺应时代发展，并与《合同法》第52条等规定术语保持一致；

三是，将“利益”修改为“合法权益”，更加符合当前民事法律术语的规范表述。

2021年《民法典》本条规定沿用了《民法总则》第164条规定。

二、代理人承担责任的一般规则

通常而言，代理权虽可以理解为是一种权利，但其行使要受到相应的约束，这就属于义务或者职责层面的内容。具体而言，包括：

一是，代理人必须为本人利益实施代理行为；

二是，代理人必须亲自代理；

三是，代理人必须在代理权限范围内行使代理权；

四是，代理人必须谨慎、勤勉、忠实地行使代理权，应履行报告义务和保密义务。

概言之，代理人在行使代理权时，要以善良管理人的注意义务标准，忠实诚信地为本人利益，在代理权限内从事代理活动，否则就要承担相应的民事责任。

本条第1款就是对代理人区分不同代理行为样态，承担责任一般规则的规定：

（一）代理人承担民事责任的行为要件

1.不履行代理职责。

此“职责”就是代理权限内该履行的职责。

“不履行职责”，类似于违约责任中的不履行债务，既包括明示的拒绝履行，或者以其客观行为样态上表明其不履行该职责，也包括最终结果上的不履行职责。

2.不完全履行职责。

这主要是指未按照代理权限内容履行职责，也包括逾期履行代理职责的情形，其核心是代理行为内容违背了本人的授权或者本人最大利益。

这里，须注意的是，委托代理中的自己代理行为、双方代理行为，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后进行的代理行为，即无权代理行为，还有违反法律规定或者当事人约定的复代理行为，符合本款规定的其他构成要件的，也要向被代理人承担责任。

而且，从体系解释上，本节一般规定的内容对于后面委托代理的情形当然应该予以适用。

（二）代理人承担民事责任的结果要件

即：造成被代理人损害。此损害的界定，应当与《民法典》侵权责任编有关损害的界定是一致的。

（三）代理人承担民事责任的因果要件

即：代理人不履行或者不完全履行职责的行为与损害后果之间有因果关系。

这里，存在是采用过错责任还是严格责任存在争议。

但从条文表述上讲，本款规定并未强调代理人的过错，而且此代理人责任类似于违约责任，故应当适用严格责任的归责原则。

有观点认为，本款“民事责任”性质上是违约责任。因为，代理人不履行或者不完全履行职责的责任实质上就应当属于违约责任的范畴。

但是，代理权的产生既有单方授权行为，又有法律直接规定，法定代理职责的违反而承担的责任不属于违约责任，而是法定责任。

即使是委托代理，违反单方授权行为而应承担的责任也只能说是类似而非完全就是违约责任。

故，对代理人的责任性质，应当理解为是一项相对独立的民事责任形态。

至于代理人承担民事责任的方式，在理解上应当包括但不限于损害赔偿这一项，总则编关于承担民事责任的其他方式，在性质上与代理人责任不冲突的，当然都可以适用，比如停止侵害、继续履行等。

因为，从基本规范上讲，民事责任有违约责任和侵权责任之分。而侵权责任中也经常会有损害赔偿责任的应用。

三、代理人与第三人恶意串通的责任承担

代理人行使代理权应当以维护被代理人利益为已任，遵守诚信原则。

对代理人与第三人恶意串通而为的代理行为，有人认为，属于违反善良风俗的无效行为；

亦有人认为是禁止代理权滥用，包应属无效；

还有有意见认为，代理权滥用时，本人于内部关系可以向代理人主张损害赔偿，但对第三人未必无效。但在第三人恶意、代理人与第三人恶意串通两种情况下影响代理行为的效力。对于恶意串通，应规定构成无权代理，更有利于保护本人到益。

无论2017年《民法总则》还是2021年《民法典》，均继续沿用了《民法通则》的法律适用规则，即规定了在代理人与被代理人恶意串通损害被代理人利益时，代理人和第三人应当承担连带责任。

（一）构成要件

1.须有代理人和第三人之间的恶意串通。

该第三人在解释上即是代理实施代理行为的交易相对人。

此核心要件在于代理人与第三人之间的恶意串通，至于代理人是否在代理权限内进行相应的代理事务则在所不问。

2.代理行为损害被代理人合法权益。

这里既包括了损害事实要件也包括了因果关系要件，并且在对象上只能是损害被代理人利益。

（二）举证规则

按照“谁主张、谁举证”的一般举证责任规则，恶意串通的举证，应当由受到损害的被代理人承担。

关于“恶意串通”的证明标准问题，2022年《民事诉讼法司法解释》第109条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。

但是，恶意串通本身的举证较为困难，因此在实务中要注意综合有关证据，并结合日常生活经验法则来进行认定。

四、本条规定的适用范围

依据体系解释，本条规定既可以适用于委托代理，也可以适用于法定代理。