《民法典》·第一编总则编·第六章民事法律行为·第三节民事法律行为的效力·第一百五十三条（二）

释照雪

《民法典》·第一编总则编·第六章民事法律行为·第三节民事法律行为的效力·第一百五十三条（二）

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

二、正确认识强制性规定

（一）本条第1款有两个“强制性规定”：

1.前半句强制性规定，违反的后果是导致合同无效，其性质上属于效力性规定。

一般认为，导致合同无效的效力性规定，往往是指公法上的强制性规定。但并不排除私法上的强制性规定。

例如，以公益为目的的非营利法人、非法人组织订立的保证合同，就可以违反《民法典》第683条第2款有关“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人”，进而按本条第1款规定认定保证合同无效。

2.后半句强制性规定，则指的是管理性规定。私法中一般不存在管理性规定问题，故该强制性规定主要是指公法上的强制性规定。

（二）违反效力性强制性规定而无效不过是对合同效力进行控制的规则之一，其与效力待定、未生效、可撤销以及其他合同无效规定之间属于并列而非包含关系。具体来说：

1.本条第1款强制性规定不包括法律、行政法规有关要求办理批准手续的规定。法律、行政法规有关批准的规定属于管理性规定，其后果一般是认定合同有效。而未经批准的合同，根据《民法典》第502条第2款，其后果是未生效，不涉及是否有效的问题。

2.本条第1款强制性规定不包括权限性规定。尤其是，《公司法》法定代表人对外担保，有管理性规定、效力性规定以及权限性规定等不同观点。

对此，2019年最高人民法院《民商审判会议纪要》指出，该条既非效力性规定亦非管理性规定，是有关代表权限制的规定。即：17.担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权。未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。18.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。

《民法典》第六十一条三款规定，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

第五百零四条规定，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

2020年 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第七条规定，公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

……

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

2023年最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释第二十条规定，法律、行政法规为限制法人的法定代表人，未尽到合理审查义务的相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院不予支持，但是法人、非法人组织有过错的，可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任。相对人已尽到合理审查义务，构成表见代表的，人民法院应当依据民法典第五百零四条的规定处理。

合同所涉事项未超越法律、行政法规规定的法定代表人或者负责人的代表权限，但是超越法人、非法人组织的章程或者权力机构等对代表权的限制，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院依法予以支持。但是，法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。

……

也就是说，法定代表人在对外担保等事项上， 一旦构成越权代表，就要根据上述规定来认定合同效力，而不能以本条第1款的规定来认定合同无效。

3.本条第1款的强制性规定也不包括赋权性规定。实践中，有关法律、行政法规明确规定某些特定标的物禁止或限制转让时，就可能涉及是适用本条第1款还是适用《民法典》第597条（该条规定，因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。）的问题。比如，《房地产管理法》第38条第4项规定：共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。如果某共有人未经其他共有人书面同意，将共有房地产转让给他人。此时，违反《房地产管理法》前述规定，只能根据《民法典》第597条的规定，认定合同有效。因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。

这里，如何判断一个规范是否属于强制性规定？

本条“强制性规定”，是相对于任意性规定而言的，是不允许人们依自己的意思加以变更或排除适用的规定。

强制性规定要求当事人必须从事或者不从事某一种行为，属于行为规范的范畴，有别于纯粹约束法院的裁判规范。如《民法典》第498条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

认定某一规定是否为强制性规定，可首先采取形式标准，按“应当”“必须”“不怨”“楚止”等字来认定其是否为强制性规定。具体来说：

1.关于“应当”。带“应当”字样的规范通常为强制性规定，但例外情况下也包括裁判规范与俱导性规范。

如，《民法典》第498条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”，这属于纯粹的裁判规范，而非强制性规定。

再如，《民法典》第707条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁。”就此而言，该条性质上属于倡导性规范。

2.是关于“必须”。“必须”作为强化版的“应当”，其表征的就是强制性规定。但有的法律条文中的“必须”并不具有表征规范性质的意义。

如，《民法典》第291条规定：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。”这里的“必须”，是“不得不”的意思，不能作为认定规范形态的依据。

3.关于“不得”。带有“不得”字样的规定通常是强制性规定，但也包括裁判规范与半强制性规定，因而不能简单地凭语义加以识别。

如，原1999年《合同法》第54条第3款规定：“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”该条就是纯粹的裁判规范。

再如，《民法典》第546条第2款规定：“债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。”该条为债权人设定了不得撤销通知的强制性义务，但有例外情况，即受让人同意。因此，该规定性质上属于半强制性规定。

4.关于“禁止”。“禁止”在民商法中用得较少，意思是当事人“不得”为某一行为，是强化版的“不得”，表征的都是强制性规定。

总之，凡带有“必须”“禁止”这样的规范，均为强制性规定。带有“应当”“不得”字样的规范通常为强制性规定，但要排除属于裁判规范、倡导性规范或半强制性规范的情形。没有形式标准可供识别的，再根据实质标准来判断。

（三）本条第1款的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同原则上无效，只有在例外情况下才有效。

1.要确定是否存在强制性规定。首先要区别某一规定究竟是强制性规定，还是倡导性规定，抑或是任意性规定。

如果是强制性规定，还要进一步区分是公法上的强制性规定，还是私法上的强制性规定。

只有公法上的强制性规定才可能是管理性规定，而私法上的强制性规定也不都是效力性规定，违反权限性规定、赋权性规定的后果就不是无效。

2.要考察规范对象。即强制性规定规制的对象究竟是意思表示本身，主体的准入条件，还是合同的缔约方式、时间、场所等要素，甚或是合同的履行行为，具体认定合同效力：

(1)合同内容违法。这主要体现为标的物违法，包括：

①以禁止流通物和限制流通物作为交易对象的行为，如买卖珍贵文物、珍稀动物、毒品、枪支弹药等行为；

②以人身或人格利益作为交易对象的行为，如拐卖妇女、儿童，卖淫嫖娼，器官买卖，雇用童工等行为；

③以违法标的物作为交易对象的行为，如销售假币、淫秽书刊、伪劣产品等行为。

(2)主体资格违法，如学校、医院等以公益为目的的非营利法人提供保证。

(3)合同的其他要素违法，如：

①缔约方式违法，如必须进行招投标的建设工程合同未采取招投标方式；

②场所违法，如在批准的交易场所之外进行期货交易；

③期限、数量违法，如股份公司的发起人在禁售期内转让股权，租赁合同超过最长的20年期限等。

(4)履行行为违法，如以走私的方式履行买卖合同。

一般来说，合同内容违法，表明该行为是法律、行政法规所要禁止的，原则上应当认定合同无效；

主体违法、要素违法，表明法律、行政法规并不禁止该法律行为本身，但在认定合同效力时，不能一概认定合同有效或者无效，仍然应根据案件类型，具体问题具体分析；

履行行为违法，不影响合同效力。

3.要进行法益衡量。对内容违法而原则上认定无效的行为，要通过法益衡量考察是否存在不影响否同效力的情形，一般包括：

(1)要看权衡相互冲突的法益。一般来说，当强制性规定所要保护的是人身和人格权利（如生命健康权、人身自由和人格尊严等）、基本政治权利和民事权利（如选举权和被选举权、婚姻自由权、劳动权、休息权等)时，基于基本权利保护的需要，应当认定合同无效的。此外，如果强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，一般也应当认定合同无效。

(2)要考察违法行为的法律后果。如果违法行为可能构成刑罚处罚的，意味着此种行为具有严重的社会危害性，一般应当认定合同无效。

但是，如果认定合同无效，对受害人的保护反而不利，则不能认定合同无效。

如果仅是轻微的行政违法行为，就要兼顾考虑其他因素，如有无接受行政处罚，是否遏制违法行为，受害人是否特定等。

对特定当事人利益的侵害一般不应导致合同绝对无效，而是可撤销。反之，如果是不特定当事人，意味着其属于社会公共利益的范畴，可能导致合同无效。

(3)考察是否涉及交易安全保护问题。如果法律仅是禁止一方为某种行为，在确定合同效力时，需要优先考虑交易相对人保护的问题。

(4)考察合同是否已经履行。合同在履行中，若严重瑕疵，如买卖枪支弹药，因其意思表示根本上违反社会公共利益，因此不能有效。但如不是严重瑕疵，且已履行时，在一定情况下承认合同有效。否则，会极大地浪费社会成本。