肖亚律师谈:政府招商引资协议中的奖补条款与公平竞争审查

夏雨雨人

　政府招商引资协议中的奖补条款

与公平竞争审查

重庆绿荫律师事务所 肖亚

对政府招商引资协议中的奖补条款，常常引发是否应当进行公平竞争审查以及是否经得起公平竞争审查的争议。一些人认为，政府的招商引资协议勿须进行公平竞争审查；另一些人则认为应当进行公平竞争审查，且协议中的奖补条款违反了《公平竞争审查条例实施办法》第十九条关于不得给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴的规定。

笔者认为，上述两种观点均有失偏颇。对上述争议作出正确的答复，需要我们在法律认知和实务操作中，坚持守正创新。

一、正确认识应当开展公平竞争审查的范围

根据《公平竞争审查条例实施办法》（以下简称《实施办法》）第二条的规定，应当开展公平竞争审查的范围包括两个方面：一是行政机关和法律法规授权具有管理公共事务职能的其他组织起草的涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件；二是除上述具有法律属性的文件之外的其他政策措施。对其他政策措施，《实施办法》明确规定了包括与经营者签订的行政协议、备忘录等。可见，对政府招商引资协议应否进行公平竞争审查，关键在于对政府招商引资协议的法律性质有着不同的认识。

长期以来，理论界和实务界对政府招商引资协议的法律性质存在“行政协说”和“民事合同说”两种不同的观点，各地审判机关的裁判标准也不尽统一。但是，2020年1月1日颁布施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，对行政协议作出了明确界定，即“行政机关为了实施行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织签订的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。由于政府招商引资协议都是为了促进地方经济社会的发展，或者为了处理某个历史遗留问题、维护社会稳定的需要而为之，且协议中多有土地供应、行政审批、政策优惠等条款，系政府为了公共利益对公权力的运用，与民事合同双方基于自身利益而对其私权利作出处分达成一致，有着明显的区别。虽然政府招商引资协议中也有一些具有民事合同特征的条款，但从总体上看，更符合行政协议的法律特征。因此，主流观点和最高人民法院的裁判案例，一般认为政府招商引资协议属于行政协议。同时，作为招商引资协议的投资方，都是政府通过考察、谈判所确定的，属于《实施办法》第四十六条定义的特定经营者，故对政府的招商引资协议应当开展公平竞争审查。

需要指出的是，政府的招商引资协议属行政协议，并不等于政府与经营者签订的任何协议，都属行政协议。例如，政府与律所签订的常年法律顾问合同。类似的咨询服务类合同，无论是从订立合同的目的还是从条款内容上看，都与招商引资协议具有行政法上的权利义务特征，明显不同。因而《实施办法》第二条第二款规定应当开展公平竞争审查的，是行政机关、依法有权管理公共事务的其他组织与经营者签订的行政协议而非任何协议。

二、准确把握公平竞争审查标准

判断政府招商协议中的奖补条款是否违背《公平竞争条例》及其《实施办法》的相关规定，需要准确把握公平竞争的审查标准。

一是要从体系上正确解读公平竞争审查标准的要义。《公平竞争审查条例》的上位法是《反垄断法》等反不正当竞争法律，《反垄断法》对享有公权力的行政机关和其他组织的一个基本要求是：不得滥用行政权力排除、限制竞争。该法第四十条明确规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争”。《公平竞争审查条条例》及其《实施办法》的若干禁止性规定，均源于此。政府招商引资协议的奖补条款，是否含有《公平竞争审查条例》规定的行政机关起草的政策措施不得含有的四个方面的内容及《实施办法》将四个方面的内容细化为66项具体情形，都应当围绕是否妨碍其他经营者进入相关市场、是否对其他经营者实行了不平等待遇、是否排除限制了竞争这样一个基本原则，作出公平竞争审查结论。

二是要找准对政府招商引资协议的奖补条款进行公平竞争审查的路径。政府招商引资协议的奖补条款的公平竞争审查，主要审查该奖补条款是否违反了《实施办法》第十九条关于不得给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴的规定。所谓选择性的财政奖励或补贴，是指将财政奖补对象特定化。例如，将奖补对象限定为在本地区具有独立法人资格或者在五年内不迁出本地的企业，等等。所谓差异化的财政奖励或者补贴，是指对非本地企业商品服务实行歧视性优惠，最典型的例如：“对购买本地区生产的××产品/材料/设备的消费者/企业，可按销售价格的10%给予补贴；对购买本地区生产的××产品/材料/设备的消费者/企业，可按销售价格的5%给予补贴。”选择性、差异化的财政奖励或者补贴的政策措施，表面上罩有普惠性的光环，实则对同类企业实行了不平等待遇，排除、限制了竞争，因而是不公平的。因此，对政府招商引资协议奖补条款的公平竞争审查，首先要审查的是奖补条款所依据的普惠政策是否具有普惠性。

其次，要审查奖补条款所依据的普惠政策是否具有合规性。根据《公平竞争审查条例》第十八条、第十九条、第二十条的规定，普惠政策中不得含有税收优惠、自然资源有偿使用费减免、要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面优惠内容，若奖补条款依据上述普惠政策而订立，则因普惠政策本身存在问题而不能通过公平竞争审查。

再次，在普惠政策合法合规的前提下，审查奖补条款是否超越普惠政策的标准和范围。超出普惠政策的标准和范围，以及没有普惠政策为依据的奖补条款，实际上是采取“一事一议”方式对投资方给予的财政奖补，显然属于滥用行政权力排除、限制竞争的行为。

三、认真研究公平竞争审查背景下政府招商引资协议内容的丰富和奖补条款的拟定

给予投资方以财政奖励或补贴，过去是吸引外来投资者的一个重要元素。但是，随着《公平竞争审查条例》及其实施办法的颁布实施，中央关于建立全国统一大市场，反对地方保护、市场分割、内卷式竞争的大政方针以法治手段强力推进，对涉及经营者经济活动的政策措施必须进行公平竞争审查，已成为政府经济工作的一项重要职责，并把它纳入对政府法治政府建设、优化营商环境的考核评价。这对于维护国家经济工作的大局和整体利益，具有重要的战略意义。

应当看到，在对政府制定的涉及经济活动的政策措施进行公平竞争审查日趋严格的情势下，财政奖补的吸引力将日渐弱化，投资者将更多地向交通便利、基础设施较好的地区集中，这就使得欠发达地区的招商引资更加困难。克服困难取得招商引资工作新的突破，笔者认为：

一方面，要切实转变单纯依赖财政奖补政策吸引外资的传统招商思维，用“优化服务”来弥补“先天不足”，以热情周到，简便快捷的暖心服务（包括专业的咨询服务、高效的审批和协调服务、持续的跟踪服务等），赢得外来投资者的青睐。调查显示，在招商引资过程中，服务和政策都起着至关重要的作用。服务的质量直接影响投资者的体验和决策，高效的服务可以增强投资者的信心和满意度。因此，不断优化服务，是欠发达地区招商引资工作“补短板”的一项重要举措，把优化服务的内容更多地融入招商引资协议中，将大大有助于提高招商引资的成功率。

另一方面，要以法治思维的方式，精心拟定政府招商引资协议的奖补条款。对于一个有现行有效的普惠政策支撑的奖补条款，应当怎样表述？很值得考究。笔者曾看到一个政府招商引资协议是这样表述的：

甲方（即政府）根据××××（政策文件名称）规定，给予乙方（即投资者）财政奖励××元，给予××补贴××元。

笔者认为，上述奖补条款涉嫌给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或补贴而不可取，原因在于：

第一，上位的普惠政策为了扶持某一类产业的发展，通常给予该类企业财政奖励或者补贴。但这种奖励或补贴，是一种“事后”的具有普惠性的奖补，即对所有从事该类产业的企业而言，都可能获得这种奖补。而在招商引资协议中把这种奖补直接给予投资者，等同于把“事后”的奖补在“事前”就直接确定给了特定的经营者。

第二，上位的普惠政策制定的奖补数额，通常限定在某一幅度内，并根据奖补对象在规模、产值、效益等方面的差异，确定其具体奖补数额，且应按规定的程序申报核实。如果在招商引资协议中就把财政奖补数额定量给予投资者，等同于给予了特定经营者特殊的待遇，影响了经营成本，对同类企业而言，是不公平的。

因此，笔者认为，对于有普惠政策支撑的奖补条款，宜当表述为：

甲方（即政府）在乙方完成项目建设并投产后，协助乙方按规定的程序申报享受国家、重庆市、彭水自治县关于某类产业的财政奖励或补贴政策。

这样的表述，既可使政府招商引资协议的合法合规性得以周全，也不至于动摇投资方的信心。因为，普惠政策是公开透明的，协议在洽谈过程中，政府完全可向投资方阐明。只要投资方有实力、有诚意投资而不是投机，奖补政策完全能够得到兑现，从而取得招商引资的实效，推动重点产业的高质量发展。

用法治思维的方式精心拟定政府招商引资协议的奖补条款，关键在于要吃透《公平竞争审查条例》及其《实施办法》的精髓要义，学好用活现行有效的普惠政策。因此，组织相关部门认真学习和研究《公平竞争审查条例》及其《实施办法》，对于做好招商引资工作很有必要。

　　作者简介：肖亚律师，执业近四十年，长期担任县委、县政府和多家行政机关、企事业单位的常年法律顾问，办理了大量在区域内有较大影响的各类案件和非诉讼法律事务，曾任重庆市律师协会彭水县律师工作委员会主任、现为重庆绿荫律师事务所主任。