拿公职人员“打广告”违法！市监局如何查处此类案件？（附案例）

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在微信视频号中使用国家公职人员的形象，构成使用或变相使用国家机关工作人员形象进行广告宣传吗？商业广告和事实陈述之间的区别是什么？《广告法》第九条第（二）项该如何理解？市监局该如何查处利用公职人员“打广告”的案件？本文结合相关案例，对上述问题进行了探讨和说明。 阅读指南 1.案例引入：佛山市市监局查处某法务公司违法广告案 2.市监局该如何查处利用公职人员“打广告”的案件？ 3.小编延伸：如何理解《广告法》第九条第（二）项？ 案例引入：佛山市市监局查处某法务公司违法广告案 案例.佛山市市监局查处某法务公司违法广告案 【基本案情】 某法务公司自主运营有微信公众号、微信视频号等网络媒介，并发布多个剪辑视频，视频号中发布的视频均存在债务规划相关内容，部分视频使用国家机关工作人员形象，通过发布微信公众号文章和视频来宣传公司、拓展业务、联系客户并提供咨询服务。 【处罚结果】 佛山市市监局认定该行为构成《广告法》第九条第二项规定的发布违法广告的行为。根据《广告法》第57条第一项的规定，对其罚款25万元。 【当事人辩称】 该案中，当事人认为：第一，其并非最先使用，且不存在主观故意，不构成利用、使用国家机关工作人员形象的违法行为。第二，未产生广告费用，未因此获利，未损害国家公职人员形象，未产生不良社会危害。第三，其第一时间已经删除案涉视频，应当对其作出免除或减轻处罚的决定。第四，经营困难，无法支付巨额罚款，可能会直接导致公司破产清算。 【问题思考】 该案有三个问题值得思考：案件如何定性？当事人的违法行为有何危害？当事人的行为构成广告活动吗？ 市监局该如何查处利用公职人员“打广告”的案件？ 1.案件定性和处罚 在商业广告中使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象，属于借助社会公众对国家机关及其工作人员的信任牟取不正当利益，《广告法》明令禁止，违者会被处以二十万元以上一百万元以下的罚款。本案当事人的行为不仅影响国家机关、工作人员的公正公平形象，还容易使消费者产生误解，同时构成不正当竞争，属于《广告法》第九条第二项禁止的情形。 2.当事人的行为是否构成广告活动 根据《广告法》第二条第一款的规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的，属于商业广告活动。 小编认为，只要相关信息具有直接或间接介绍、推销商品或服务的作用，都属于商业广告。直接使用即将国家机关或国家机关工作人员的名义和形象直接用于广告产品或服务的宣传中，将二者直接进行挂钩，突出二者的“代言”或“站台”关系。变相（间接）使用即将带有国家机关或国家机关工作人员名义和形象的相关公务活动、新闻报道等工作轨迹与广告进行“沉浸式”展示的“软广告”，隐蔽性与迷惑性较强，产生的广告效果与负面社会效应也更强。 3.与其他案件的区别 特别提醒的是，该案与“特供”、“专供”案件有相似之处，该案属于利用公职人员的形象间接介绍、推销商品或服务，而“特供”、“专供”案件则属于利用公职人员的名义或形象直接介绍、推销商品或服务。 如在“某餐饮有限公司违法广告案”中，该公司其经营场所使用的餐盘垫纸上印有“德清源鸡蛋，专供中南海领导人和奥运健儿，不含激素、抗生素”字样广告，使用了国家机关工作人员名义，违反了《广告法》第九条第（二）项规定，属于利用公职人员的名义直接介绍、推销商品或服务，市场监管部门最终对其罚款25万。 小编延伸：如何理解《广告法》第九条第（二）项？ 1.相关法律规定 《广告法》第九条第二项：使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。 通常来说，《广告法》第九条第二项款包含两个紧密关联的指向对象“国家机关”及其“工作人员”，两种形式“名义或者形象”，两种方式“使用或者变相使用”。 2.两个指向对象：“国家机关”及其“工作人员” 国家机关是实施国家社会化管理的组织，国家机关工作人员是这个组织的人格化代表。一般来说，国家机关具有管理社会公共事务的权力，工作人员只是这个公共权力实施的人格代表。因此，公家机关工作人员就成为了国家机关的化身和代表。 3.两种形式：“名义或者形象” “名义”包括名分、身份、姓名、职务、资格、形式、表面及别称等。而“形象”包含肖像、塑像、偶像、象征、形状、样子、描绘以及特定物等。 名义和形象包括且不限于上述所列举的形式，可能还包括比如特定声音、方言、手势、词语、诗句、笔迹、题字、题词、书写的匾额等，其核心要义就是指向或者代指明确的对象属于国家机关或者国家机关工作人员。 4.两种方式：“使用或者变相使用” 使用是直接使用、引用或者直接表述、表达国家机关或者国家机关工作人员的名义，使用对应着直接使用名义。变相使用是指实质内容和对象不变，只是外在形式有所改变的国家机关或者国家机关工作人员的形象，变相对应着间接使用形象。包括但不限于以下几种情形： （1）利用卡通、漫画、变形、题字、模仿字体、新闻报道、名言名句、著作、讲话内容、方式、形象表现国家机关或者国家机关工作人员。 （2）利用不完整的表述内容，使人产生关联联想，以达到变相表达与国家机关的关联关系。 （3）显著表述参与国家有关部门招投标、为国家有关部门提供特定服务、将行政许可审批事项表述为业务合作关系、利用与他人合作经营业务直接表述为国家机关授权经营形式等。 5.特别注意 （1）使用已故、离任及特型演员名义和形象也构成违法 因为其广告效果相当于使用国家机关工作人员名义或者形象，属于《广告法》第九条第二项的禁止范畴。原国家工商总局《关于禁止利用党和国家领导人的形象做商业促销宣传的通知》对此有明确规定。 （2）变相使用还存在着虚假、误导的可能性 变相使用国家机关或者国家机关工作人员名义或者形象，是将事实信息部分披露，而隐瞒其他重要信息。某些情况下，经营者只是依据法律规定向有关国家机关申请了行政许可，但是却在商业广告中表述为与该国家机关是业务合作关系，此时就会存在虚假或误导的可能性。