游伟教授:如何定性处置挪而未用行为

曲平

　　如何定性和处置挪用公款“未用”行为

游 伟

根据我国现行刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。司法实践中，人们对行为人既“挪”且“用”公款的行为的认定，一般不存在什么争执，但当出现行为人挪出公款，但尚未实际使用情况，在是否构成犯罪的问题上，却争议颇多，对法律和司法解释的理解亦出现不同的理解，同类案件在实践中也并未获得大致相同的处置。所以，有必要立足实践，在法理上再作一些分析。

从刑法理论界和实务部门的探讨情况看，虽也不乏合理之见，但总体而言，依然颇多疑虑。因此，需要综合各种观点和实际问题，再加深入研究。

一、否定论、肯定论评说

对挪、用分离乃至挪出但未实际使用的行为，刑法理论及司法部门存在不同的认定意见。否定说认为挪而未用的行为不构成犯罪，肯定说则针锋相对，虽说各家持据角度各有不同，但结论恰好相反。限于篇幅，不再赘述。

那么，对待“挪用”究竟应当如何理解？我认为，否定论者把它理解为“挪”与“用”的相加，或认为“挪”是主行为，“用”是从行为，这样的观点是不能成立的。因为那都是将它们放在挪用公款罪的客观构成要件上去予以定位的结果。据此分析，如果缺少了“用”的行为，那就意味着还不符合挪用公款罪的客观要件，似乎也难以构成这一犯罪的完整客观行为了。而那种认为应从广义上去理解，即既包括客观上已经使用，也包括正在准备使用而没有使用，虽然有利于司法实务的操作，但从法律的规定来看，如果行为人本欲将公款用于“公”，但还未具体使用，如果行为人没有证据来证明这一点也能构成犯罪，显然又与法律规定该类犯罪的目的不相吻合。

而肯定论者从挪用公款罪的实质出发去进行分析，当然是正确的，因为行为人只要将公款挪出，就发生了公款使用权受到侵犯的结果。但他们又把挪用公款解读为“复行为”，那则值得商榷了。因为如果认为挪用公款罪属于复行为犯，就意味着“挪”和“用”都是挪用公款罪客观构成要件的要素，而依此理解，必须当行为人实施了既“挪”又“用”的行为时，才构成挪用公款罪，这显然与其前面的观点出现了冲突。

当然，还有人认为，“挪用”行为显然是此罪的目的行为，这一行为的实施必然对国家、集体的公共财产所有权以及国家公职人员职务行为的廉洁性构成侵害。而挪出公款后对公款的具体使用，它可能具有社会危害性，也可能没有。对挪用公款行为的社会危害性起着根本性决定作用的，显然应该是挪出公款的数额与时间，而不是挪用公款后的具体用途。

我觉得这一观点存在逻辑上的前后错误。按其意思，“挪用”行为应包含“挪”和“用”，既然“挪用”行为是目的行为，那意味着“挪用”行为必然会侵害一定的客体，而论者之后又说挪用公款后对公款的具体使用行为可能具有社会危害性，也可能没有，这是存在矛盾的。刑法规定的客观构成要件是一个整体，在具体的司法适用中，不能人为地把它分为前后两个部分来看待，因为在许多情况下，脱离了整体的观察与判断，就难以把握具体行为的真实含义。

应该看到，在挪用公款行为中，确实存在对公款的具体使用行为本身不合法的情况，除了当事人把挪用的公款用于非法活动外，其他具体使用行为从其本身的形式上来看，都可以说是合法的。另外，把挪用公款的数额与时间当作是对挪用公款行为的社会危害性起根本决定作用的因素，从而否定挪用公款后的具体用途在该类犯罪中的重要性，看似也有道理，但我们不能忽视，我国刑法所具有把定性因素与定量因素结合起来加以规定的立法特点，上述观点很明显地把法律规定的量刑情节当作了定性情节。事实上，在挪用公款罪的司法认定中，如果脱离了挪用行为本身，那公款的数额和占用公款的时间在犯罪构成中的意义到底有多大，恐怕就值得怀疑了。

二、“未实际使用”行为的司法处置

对挪用公款罪中“挪”、“用”关系的理解，需要从其词语之间的关系及法律对该类犯罪规定的前后语境两个方面为切入口。

从词语关系来看，我们似乎既可以将它理解为既“挪”又“用”，也可以理解为为“用”而“挪”。按照前一种理解，没有“挪”的前行为，便不可能有其后的“用”，“用”是紧随“挪”后的伴随行为，前后之间是承接关系。“挪”和“用”都属于此罪客观要件方面的要素。而按后一种理解，“用”是行为人实施“挪”的行为的目的，没有行为人事前“用”的目的，便不会有“挪”的行为的发生。由此可见，“用”是行为人实施“挪”的目的，它属于该类犯罪主观构成要件的要素。从我国刑法关于挪用公款罪规定的前后语境来看，挪用公款行为构成犯罪的前提，必须是行为人将挪出的款项归个人使用，当其将挪用的款项用于“公”或者给具有法人资格的私有公司、企业使用，而且也不是以个人的名义时，则不构成犯罪。因此，行为人“挪”后决定怎么使用，对挪用公款罪的构成的起着关键作用。

“怎么使用”，当然最后会以具体的行为方式表现出来，除非在使用之前案发，从而导致无法使用，但不能否定，它应该首先是行为人的一种内心追求，其实施的具体使用行为是行为人这种内心追求的外化。这样看来，挪用公款罪中“挪用”一词所隐含的两种含义中，后一种更符合我国刑法条文的语境要求，“挪”属于挪用公款罪中客观构成要件要素，而“用”则属于该类犯罪主观构成要件要素。

这样的理解当然是合理的，因为刑法规定挪用公款罪的用意，就在于保护公款所有权的完整性及特定公职人员的职务行为廉洁性。只要行为人挪动了公款并使公款脱离了单位控制，就侵犯了单位对该款项的占有权，并直接影响到单位对该款项的收益、使用权，也即侵犯了公款所有权的完整性，很明显，这也同时侵犯了行为人职务行为的廉洁性，并不需要等行为人再将挪出的款项使用之后，才造成这种侵害。因此，有了国家工作人员利用职务之便的“挪”，就具备了构成该类犯罪的实行行为。事实上，这也从另一个侧面说明了把“挪”当作此罪客观构成要件要素，把“用”视为主观构成要件要素的可行性和科学性。

据此，如果行为人挪了公款，即使未加以实际使用，只要具备了法律规定的其他构罪要件的，都可以认定为挪用公款罪。只是在具体定性时，必须根据法律规定的具体情况，做出不同的评判。这是因为，刑法对挪用公款罪构成要件的规定较为复杂，在三种具体的归个人使用情况下，其构罪要件是有所不同的。

具体到实务操作，对“未用”的行为，可分别做出如下认定和处置：

1、认定为未遂

行为人意欲挪用公款用于营利活动或非法活动，已经着手实施了挪的行为，但还未使公款完全脱离单位的控制，由于被及时发现等行为人意志之外的原因，最终没有将公款挪至个人的完全掌控之下。这种情况构成挪用公款罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在行为人挪用数额较大的公款用于营利活动或者非法活动之外的其他个人用途时，我们认为，就不存在犯罪未遂的问题，因为我国刑法规定这种情况下必须有三个月的时间限制，没超过三个月的，就不构成犯罪；超过三个月的，即使放着不用，也构成既遂。

2、认定为既遂

具体包括以下三种情况：一是行为人将公款挪至个人的掌控之下，意欲用于营利活动或者非法活动，且有足够的证据能够证明的；二是行为人将数额较大的公款挪至个人的掌控之下，本想用于营利活动或者非法活动，但没有足够的证据加以证明，超过三个月未将该款项归还单位的。由于承担证明行为人将款项用于营利活动或非法活动责任的主体是控方，而不是行为人，因此，如果司法机关无法证明行为人的这一主观意图的，则应按就轻不就重的司法原则处理；三是，行为人将数额较大的公款挪至个人掌控之下，本想用于营利活动或非法活动之外的开支，或者其具体目的不明的，行为人又不能证明其将挪的款项用于“公”的，并且已经超过三个月未将该款项归还单位的。

3、认定无罪

认定无罪包括以下两种情况：第一，行为人将公款挪至个人掌控后，本想用于营利活动或者非法活动，但已有的证据无法加以证明，且未达到数额较大的标准；第二，行为人将数额较大的公款挪至个人掌控后，意欲用于营利活动或非法活动之外的用途，但三个月内即已归还的。

有人认为，如果行为人已经将公款挪到个人的控制之下，意欲用于营利活动或非法活动，由于慑于法律的威严等原因，主动放弃了犯罪或将公款交还单位，没有使用所挪到的款项的，属于犯罪中止。我认为，挪用公款罪是一种较为特殊的结果犯，但其结果是发生在对特定款项的所有权造成完整侵害的场合。如上所述，只要行为人将公款挪至脱离了单位的控制，就已完成了该类犯罪的实行行为，也就同时发生了犯罪的结果（占用时间的规定是一种例外）。因此，上述观点明显与我国刑法规定的挪用公款罪的实质相背离。只有当公款还未脱离单位控制时，行为人主动地放弃了继续挪的行为，才属于犯罪中止。当行为人已经将公款或单位资金挪到个人的掌控之下，公款已经脱离了单位的控制，即构成犯罪既遂，其主动将公款交还单位的行为，属于恢复原状的事后行为，只是量刑时可以从轻处罚的情节，而不能因此认为其构成挪用公款罪的中止状态。

三、主观意图的实证

基于新刑事一体化思路，当然还需要研究证据等问题。比如以上的分析，是基于行为人的主观故意即挪用故意明确的情况。但在司法实践中，行为人究竟是持挪用的故意还是非法占有的故意心态，常常难以判断。在这种情况下，对行为人主观故意的认定责任，不应完全由司法机关承担，而是出现了推定证明及例外反证的现象。即行为人负有反证的义务，即如果行为人不能证明其主观上是出于挪用的故意的，司法机关将推定其是出于非法占有的目的。

或许有人会认为，这与无罪推定原则及罪刑法定原则所要求的在证据不足的情况下，应当做出有利于被告的处罚的精神相冲突。其实，两者之间是不矛盾的。存在这种看法，主要与我国刑事诉讼的证明责任的主导观念有关。在刑事诉讼证明责任问题上，我国传统观念认为，证明责任应完全由控方承担，被告人不负任何证明责任。这一观点是值得商榷的。其实，由司法机关承担证明责任是一个基本的原则，但不能因此而否定被告人在某些特定情况（主要是指司法推定）下，负有反向证明的责任。也就是说，为了获得有利的诉讼结果，被告方有进行辩解、说明、解释的责任义务。否则，审判机关将推定控方的指控成立，并承担相应不利的后果。被告方在这种情况下之所以应当承担部分证明责任，是因为对被告人有利的要素，被告人更具有证据上的信息优势，由他们来证明这些要素的存在，显得更为公平合理。而无罪推定则纯粹是一种程序上的假定，是为了使控辩双方失衡的主体地位尽量达到平衡而从程序上对被告进行适当的保护，对追诉机关的追诉活动进行适当的限制和约束而设置的一项原则。因此，它与利用刑事证据证明实体问题进行认定的刑事推定，是两个不同范畴的问题。而罪刑法定原则所内含的在证据不足时应做出有利于被告处置的精神，主要存在于证明案件事实的证据量上不足或证据之间存在矛盾而不能互相证明的情况，而刑事推定则是当某一事实确实存在时，根据事实之间的常态联系，可以推导出另一不明事实的存在。因此，两者之间的实质是不同的。

而在涉及挪用案件的问题上，只要行为人实施的行为使公款脱离了单位的控制，则侵害了公款的所有权的完整性，在这种情况下，行为人主观上不是出于非法占有，便是挪用，如是前一种情况，则构成贪污罪；如果是后一种情况，则构成挪用公款罪。相比较而言，刑法对贪污罪的处罚比对挪用公款罪的处罚更为严厉，因此，如果行为人想获得对自己有利的处罚，则必须提出证据证明自己主观上只是挪用，而不是非法占有，否则，司法机关就可以推定行为人基于非法占有的目的，从而认定其行为构成贪污罪。

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【作者简介】游伟教授，出生于上海，先后任职于华东政法大学法律系、科研处（司法研究中心），上海市虹口区人民法院、上海市第一中级人民法院、上海市文史研究馆（《世纪）杂志社），担任领导职务。曾任全国青联委员、上海市政协委员、长宁区人大常委会委员、上海市中青年知识分子联谊会副秘书长、民盟上海市委法制委员会主任、民盟华东政法大学主委、《华东刑事司法评论》主编等，曾荣获上海十大杰出青年提名奖，担任司法部高等院校法学统编教材《刑法学》主要撰稿人，同时担任国内多所高等院校法学院兼职教授、政府机构法律顾问，多篇学术论文在《法学研究》《中国法学》《法学评论》《法学》等重要核心期刊上发表。为中国刑法学研究会学术委员会委员、华东政法大学司法研究中心主任、中国诗书画研究会研究员、海派文化委员会执行主任。