《民法典》·建设工程施工合同之垫资纠纷处理

释照雪

《民法典》·建设工程施工合同之垫资纠纷处理

在建设工程实践中，由于承包人处于相对弱势地位，发包人要求承包人垫资施工的情形比较多，由此引发纠纷。

一、垫资施工的主要形式

（一）全额垫资施工。

这是指一些市场化主体，发包人在工程建设过程中，不向承包人支付任何工程价款，而要等工程项目建设完毕，经竣工验收合格后，才按约定支付工程价款。

这种模式习惯称之为“BT建设模式”，即“建设——移交”，通常是政府利用非政府资金来进行非经营性设施建设项目的一种融资模式。

（二）通过按工程进度付款的方式垫资。

在建设工程施工实践中，发包人根据约定，结合承包人工程进度，按的一定比例支付工程款，这是最常见的方式。这其中未付部分就需要承包人垫资。

（三）承包人支付保证金方式垫资。

有的建设工程施工合同约定，承包人要向发包人支付履约保证金。该保证金要等到建设工程竣工验收合格后一定时间内，发包人才返还，这实际也是一种垫资。

（四)通过借款形式的垫资。

在建设工程施工实践中，发包人还存在向承包人借款的现象。

二、垫资施工协议的效力之争

1996年6月4日，原建设部、财政部、国家计委［1996］347号《关于严格禁止在工程中带资承包的通知》第四条规定，任何建设单位都不得以要求施工单位以带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。

第五条规定，施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口。

1997年5月27日，建设部建建（1997）123号《工程项目建设管理单位管理暂行办法》第九条再次规定，工程项目建设管理单位应严格按照建设部、国家计委、财政部建建［1996］347号文《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，不得要求施工单位以带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。

由此，在司法实践中，上述两文件常作为否定垫资施工协议效力的依据。

但是，1999年10月1日，《合同法》颁布实施。该法第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

进而，1999年12月29日，最高人民法院法释〔1999〕19号关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

由此，司法实践价值取向偏向鼓励交易、维护交易安全，并将导致合同无效的法律依据限定于法律和行政法规，而部门规章、地方法规及规章、其他规范性文件不再作为认定合同无效的依据。

更有2009年4月24日，最高人民法院法释〔2009〕5号关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条明确规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

但司法实践中，也有观点认为，1991年８月13日，最高人民法院法（民）【1991】21号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第１条规定，公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。故，当时企业之间的借贷为法律所禁止，而垫资施工包含有发包人向承包人融资的协议，扰乱了金融市场秩序和建筑市场秩序，而该行为属于变相发放贷款，故应认定为无效。

直到2015年8月6日，最高人民法院法释〔2015〕18号《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条一款规定，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

第十一条规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

2020年8月20日，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条一款规定，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。

第十一条规定，法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

2020年12月29日，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条一款规定，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。

第十条规定，法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

这体现在建设工程施工合同中，2004年10月25日，最高人民法院法释〔2004〕14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

但是，2018年12月29日，最高人民法院法释〔2018〕20号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》又取消了上述规定。

直到2020年12月25日，最高人民法院法释〔2020〕25号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条又规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

至此，企业间为生产经营需要开展的民间借贷行为合法有效，建设工程垫资施工协议效力已无法律和法理上的障碍。

这里，须注意的是，2019年7月1日，《政府投资条例》第二十二条规定，政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。

政府投资项目不得由施工单位垫资建设。

该规定可以理解为管理强制性规定，不属于效力强制性规定，不宜据此认定垫资施工合同无效。因为，如果认定垫资施工合同无效，就不利于保护施工人在合同项下的利息利益，反而会损害施工单位的利益。

三、垫资施工案件之审理

（一）对于垫资施工协议的效力。

这应根据2020年12月29日，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，结合2020年12月25日，最高人民法院法释〔2020〕25号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，原则上应作有效认定。

（二）对于垫资施工协议具体审理。

这应当区别垫资施工的具体形式，并依据下列规定进行处理：

1.2020年12月29日，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。

自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。

第二十五条　出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。

前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。

2.2020年12月25日，最高人民法院法释〔2020〕25号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。