【法制微课堂】（十）——一起强奸案例的研判分析

平安建设 ☆ 经开分局

　　案例：甲男与乙女网上认识，乙女有家庭，甲男单身，甲乙建立了婚外情并长期发生不正当男女关系，后乙不想与甲保持这种不正当关系，提出分手，甲不同意，并拿出之前乙女同意下拍的裸照相威胁，称如果不继续保持，就要把裸照发给乙的家人同事朋友。乙迫于压力继续与甲保持这种关系。一次，在二人约定开房之前，乙提前将手机放到外衣口袋中，同时打开录音功能录音进行录音，想找到一些被胁迫的证据。于是，二人洗过澡之后，就正常发生性关系，在这个过程之中，录音中显示：乙说不要以及拒绝的话语，并传来了一次哭声。事情结束之后，乙拿着录音报警称被强奸。

一、强奸目的的认定

强奸目的，是指行为人希望强行与妇女发生性关系的意图。本案中，乙想与甲结束婚外情的时候，甲不同意，并拿出偷偷拍的裸照相威胁，声称不继续保持，就要把裸照发给乙的家人同事朋友，企图以此维持不正当关系，达到长期奸淫的目的。由于乙存在婚姻关系，担心一旦其裸照泄露，无法面对家人，不得已而未与甲完全断开关系，因而此时所谓的婚外情关系已然是畸形的，性关系存续并不符合乙的意志。因而，综合全案事实，可以认定甲主观上存在强奸的故意。

二、强奸着手的认定

根据《刑法》第二百三十六条 【强奸罪】的规定，以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，构成强奸罪。也即，对强奸妇女而言，暴力、胁迫是强奸罪的构成要件，只要行为人在强奸故意的支配下，实施了暴力、胁迫等行为，便可认为行为人开始实施了符合强奸罪犯罪构成要件的行为。在本案中，甲为了达到与乙发生性关系之目的，已经实施了用裸照胁迫乙的行为，使乙受到精神强制而逼迫其就范，这不是犯意表示，而是为了实施强奸犯罪制造条件，已经构成了确实的犯罪预备，并且给被害人造成了一定程度的精神伤害。在甲实施了用裸照威胁的行为后，乙迫于胁迫压力又继续与甲保持这种关系，二人继续经常开房并发生性关系。甲已达成长期胁迫奸淫乙的目的与客观事实，因而，可认定被告人已实施了强奸罪的着手行为。

三、是否违背妇女意愿的认定

( 1 )强奸罪与通奸行为。

在男女发生性行为前，既不违背妇女意志，又无勉强女方就范的行为，双方从内心到外部表现形式完全自愿，属典型的通奸行为。即使事后，因被揭穿，女方为保住自己的脸面而告男方强奸，或因女方事后反悔而告男方强奸，均不能定强奸罪。

( 2 )对“半推半就”的奸淫行为的认定

这种情况，在司法实践中比较常见，一般难以认定。所谓半推半就，是指行为人与妇女发生性行为时，该妇女既有“就” 的一面即同意发生性行为的表现，又有“推”的一面即不同意发生性行为的表现。这时应当全面审查男女双方的关系怎样，以前有没有发生过性行为，性行为发生的时间、地点、环境、条件、场所如何，行奸后妇女的态度如何，该妇女的道德品行、生活作风情况等等。如果查明“就”是主要的，则属假推真就，不能视为违背妇女意志而以该罪治罪科刑。反之“ 推”是主要的，应认定为违背妇女意志，应当以强奸罪论处。对于半推半就的情形，出于对被告人人权的保障，只有在能够形成不利于被告人的证据链条的情况下，才能认定其行为的违法性。具体而言，应首先考察行为人是否采用了暴力、胁迫等强制性手段以及行为人使用暴力、胁迫手段的程度，避免将“推”的过程中存在的拉扯行为直接认定为“暴力、胁迫”；其次考察案发时妇女的认知能力，包括妇女的年龄、智力、精神状况、神智情况，案发前与行为人的认识过程、认识时间长短、双方关系或熟悉程度等；再次考察案发时妇女的反抗能力，包括考察妇女自身对所处环境的认知和可能遭遇更大伤害的风险预估心理，以及妇女自身身体情况等；又次考察妇女未作明确意思表示的客观原因，包括考察案发当时的环境，双方是否系熟人关系，妇女的身体状况，以及行为人的人数等；最后考察妇女事后对行为人所实施行为的反应及态度，包括考察案发后女方有无报警，通过何人报警，以及报警的时间等。认定是否违背妇女意志，也不能以被害妇女作风好坏来划分。如果行为人使用暴力或者胁迫手段强行与生活作风不好的妇女发生性行为的，仍应以强奸罪论处。

（3）是否违背妇女意志

违背妇女意志一般要以妇女反抗为根据。反抗的内容包括呼救、语言拒绝、求情、指责等，不能将身体搏斗作为认定反抗的唯一标准。是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有无反抗、拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情况。由于强奸行为违背妇女意志，所以，行为人必须采取某种足以使妇女不能抗、不敢反抗或不知反抗的手段，这便是暴力、胁迫或者其他手段，这些手段是强奸行为组成部分。现行刑法对反抗的内容和程度采取放宽态度，比如在特殊情况下，妇女不敢反抗（如行为人携带凶器实施暴力、胁迫行为，或者被害人有心脏病、脑溢血等疾病，反抗会导致自己疾病发作）、来不及反抗（例如行为人突然袭击，将被害人击打昏迷后强奸）、不知反抗（例如被害人处于昏睡或者醉酒状态）、明知反抗无用而未反抗（例如强奸行为发生在人迹罕至的场所）等，在这些特殊情况下，虽然失去了被害人反抗的前提，但是仍然属于违背妇女意志。 本案中，甲乙两人性关系的发生，并非是出于乙真实意思表示的自愿，而是在甲以公开乙裸照相威胁的情形下，在甲的胁迫之下而被迫发生的性关系，甲违背妇女意志，以曝光裸照隐私为要挟，胁迫乙与之发生性关系，其已经着手实施犯罪，并且乙迫于威胁压力继续与甲保持不正当男女关系，发生性关系，系属于《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定的强奸罪中以胁迫强奸妇女的情形。

四、乙报案的动机分析

（1）若乙的报案理由为，甲用照片威胁乙继续保持不正当关系的行为，可以判定为系属于《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定的强奸罪中以胁迫强奸妇女的情形。

（2）若乙为了掩饰婚外情而仅以录音内容作为甲强奸乙的那一次作为报案理由，笔者认为可能存在“半推半就”的情况，并不足以定罪。首先，根据案情，二人洗过澡之后，就正常发生性关系。说明对于发生性关系乙是明知会发生性关系而为了达到取证的目的，存在半推半就的可能性。其次，在这个过程之中，录音中显示：乙说不要以及拒绝的话语，并传来了一次哭声。该录音笔的内容并不足以证明乙是违背妇女意愿，不能反抗，不敢反抗的客观事实，反而可能是乙为了录音取证而故意制造的证据。最后，关于乙报案的动机存疑，乙为了斩断与甲不正当关系，不再受甲胁迫，并且为了不影响自己的名誉，而故意制造了录音笔内容中的性行为。对于录音笔中的性行为，不足以证明甲构成强奸罪，而是存在乙半推半就的可能性。

（3）若乙的报案理由是甲胁迫强奸，录音笔作为证据的客观性较低，可能不被认定为事实证据。反而给甲的定罪增加难度（甲的辩护可以就通奸或者半推半就为由而脱罪），如果有其他信息聊天记录的证据可以增加甲定罪的可能性。

五、案件事实的强化

（1）录音笔的内容应该证明的并不是发生性行为时的“拒绝”，而应该是发生性行为前的“拒绝”，才是录音笔内容的重心。

（2）乙报案的理由与目的并不是特别明确，不同的报案理由对于甲定罪量刑的推定可能有些许不同，不同的报案目的性也可以推定乙对于甲的性行为是否存在胁迫与是否违背妇女意愿。

（3）乙在被甲胁迫继续保持不正当关系期间，乙是否真正的处于不敢反抗，不能反抗的事实认定并不清楚，或者中间这段期间乙是否一直处于甲的威胁状态中所产生的精神强制的状态、事实，也没有明确证明。