刑法（4.1）

慢慢老去

第七讲（客观）违法阻却事由

一个行为具备了客观要件后，只是暂时表明该行为具有法益侵害性（违法性），如果存在阻却（排除）事由，那么最终该行为便不具有法益侵害性，不用再判断责任阶层，就直接得出无罪结论。

第一节 正当防卫

第20条第1款 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫的成立条件 具体内容

起因条件 面临的侵害具有不法性、客观性和现实性

时间条件 不法侵害正在进行

意思条件 防卫者是否需要防卫意思

对象条件 防卫手段针对不法侵害人本人

限度条件 防卫手段具有必要性和相当行

体系地位。正当防卫是阻却违法性的事由，那么就需要事先存在违法性（法益侵害性），然后外通过“正当防卫”将违法性阻却（排除）掉。先有“尘土”，再将“尘土”扫掉。因此，讨论一个行为是不是正当防卫，前提是改行为已经符合客观要件，具有违法性（法益侵害性）。如果一个行为不符合客观要件，就没必要讨论该行为是不是正当防卫，即使该行为也起到制止不法侵害的效果。亦即，审查步骤走不到“违法阻却事由”这个词版块。

一、起因条件

正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性。

（一）不法性

1.不法侵害一般仅限于针对个人法益的侵害。对侵害国家法益、社会法益的犯罪行为，原则上不能擅自进行正当防卫，也即不能擅自“替天行道”。

不过，如果侵犯国家法益、社会法益的犯罪行为同时侵犯个人法益，或涉及重大国家利益、社会利益，则公民可以正当防卫。

如:甲在盗窃国有银行的财产时，公民或国家工作人员可以正当防卫，因为国有财产在法律上含有国民的财产。甲在公开场合聚众淫乱公民可以正当防卫，因为侵犯了公民个人的性羞耻心。甲抢夺公交车方向盘、殴打司机，妨害安全驾驶，公民可以正当防卫。甲在窃取、刺探国家秘密，公民可以正当防卫。

2.不法侵害行为仅限于人的行为，因为只能针对人的行为进行合法和不法的评价。山洪暴发、地震灾害、野狗咬人等只能视为单纯的危险，只能进行紧急避险。

3.正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害，所以对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫。对正当防卫的反击行为属于故意侵害行为，对紧急避险的反击行为属于紧急避险。

4.防卫人不限于被害人本人。只要是面临不法侵害，不管是被害人本人，还是无关第三人，都可以正当防卫，予以制止。

（二）客观性

不法侵害，只要求是客观的不法侵害即可。至于在“不法侵害”前加什么修饰语并不重要。

1.客观阶层的修饰语

无论是作为的或不作为的不法侵害，进行制止，都构成正当防卫。

2主观阶层的修饰语

无论是故意的或过失的不法侵害，无论是无责任年龄的或无责任能力者的不法侵害进行制止，都构成正当防卫。

（客观）违法阶层 不法侵害（作为或不作为的）

（主观）责任阶层 故意的不法侵害、过失的不法侵害、无责任年龄的不法侵害、无责任能力的不法侵害

对其均可正当防卫

精神病患者、未成年人实施的不法侵害，如果不是严重危及人身的不法侵害，对其应先采取其他避免措施、制止措施；若无法采取其他避免措施、制止措施，则可以反击，进行正当防卫。（2020年8月28日最高院、最高检、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见《）

动物侵害问题:

1有主人的狗，主人唆使狗咬人，属于主人故意的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。

2有主人的狗，主人由于管理过失，导致狗跑出来自发咬人，这属于主人过失的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。

3有主人的狗，主人没有管理过失，没有任何疏忽，由于不可抗力（如发生地震）导致狗跑出来自发咬人。这种情形不属于主人的不法侵害，主人没有制造法律不允许的危险。反击狗，属于紧急避险。

4无主人的野狗自发咬人。由于合法与不法的评价只能针对人的行为，对这种狗咬人的行为不能认为是不法侵害，只能认为是一种单纯的危险。反击狗，属于（防御型）紧急避险。

（三）现实性

不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫，就是假象防卫。

对于假象防卫的处理:第一，假象防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪而非假象防卫。第二，假象防卫，如果防卫人有过失，就是过失犯罪。第三，假象防卫，如果防卫人没有过失，就只能按照意外事件处理。