关于《中华人民共和国民事诉讼法（修正草案）》（2021）的完善建议

惟吾德馨

诉讼

程序

修正

诉讼法

当事人

在线

民事

人民法院

适用

草案

建议人：王德新 山东师范大学教授

山东诉讼法学新兴领域研究创新团队

2021年10月第十三届全国人大常委会在对《民事诉讼法（修正草案）》（以下简称《修正草案》）进行审议后，为了贯彻“科学立法、民主立法”的法治精神，面向社会公开征求意见。

“诉讼法学新兴领域研究创新团队”在对《修正草案》进行认真学习、研究讨论后，设计了调查问卷，并从两个视角提出修法建议：（1）从《修正草案》本身条款的优化视角；（2）从《民事诉讼法》应然的修订思路。目前形成以下建议，提交立法机关参考：

一、关于《修正草案》若干条款的优化建议

（一）关于《修正草案》第一条的优化建议

《修正草案》第一条：增加一条，作为第十六条：“民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。”

【观点和建议】：

总体观点：对于在线诉讼规则，不宜《民事诉讼法》第一章中仅简单地增加一个不完整的条文。建议在《民事诉讼法》第一编中增设“在线诉讼”专章，或者在《民事诉讼法》第七章（期间、送达）中增设一节，即“第三节在线诉讼”，并至少明确以下规则：

1、以立法明确“在线诉讼”的适用范围、效力规则。互联网法院和在线诉讼已积累较为丰富的经验，可考虑完整引入《人民法院在线诉讼规则》第一条：

第一条 人民法院、当事人及其他诉讼参与人等可以依托电子诉讼平台（以下简称“诉讼平台”），通过互联网或者专用网络在线完成立案、调解、证据交换、询问、庭审、送达等全部或者部分诉讼环节。　　

在线诉讼活动与线下诉讼活动具有同等法律效力。

2、以立法明确“在线诉讼”方式的适用条件。在保障当事人“程序选择权”的前提下，将其作为民事诉讼“直接言词原则”的例外；具体可在《人民法院在线诉讼规则》第四条的基础上、进行如下修正：

第二条 人民法院以在线方式进行开庭审理或者庭前证据交换，应当征得当事人同意。人民法院可以以在线方式进行其他诉讼环节，但当事人明确表示反对的，或者法律另有规定的除外。

人民法院以在线方式进行诉讼，应当告知当事人适用在线诉讼的形式、权利义务、法律后果和操作方法。

3、以立法明确“在线诉讼”与审判公开制度的紧张关系。审判公开是《人民法院组织法》和《民事诉讼法》规定的审判基本制度，在线诉讼形成了相对私密网络空间，客观上排除了审判公开制度的适用空间

第三条 人民法院以在线方式进行开庭审理，可以不公开的方式进行。

当事人一方要求公开审理的，人民法院应当采用能满足公开审理要求的在线技术方式进行审理，法律另有规定的除外。

4、以立法限制“异步庭审”的适用条件。保障当事人的辩论权、程序选择权，贯彻“对席审判”的立法精神；可考虑部分吸纳《人民法院在线诉讼规则》第二十条：

第四条 人民法院适用简易程序或者小额诉讼程序审理案件，经各方当事人同意，在以下情形下可以以非同步的方式开展调解、证据交换、调查询问、开庭审理等诉讼活动：　　

（一）各方当事人同时在线参与庭审确有困难；　　

（二）一方当事人提出书面申请，各方当事人均表示同意；　　

（三）案件经过在线证据交换或者调查询问，各方当事人对案件主要事实和证据不存在争议。

（二）关于《修正草案》中“独任制”扩大适用的优化建议

《修正草案》第二至五条：是关于审判组织的修正内容，主要涉及第一审普通程序中适用“独任制”，第二审程序中适用“独任制”的问题。

1、修正草案第二条：“将第三十九条改为第四十条，第二款修改为：……基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理。”

【修改建议和理由】：

建议：

将《民事诉讼法》第三十九条修改为：基层人民法院审理第一审民事案件，由审判员一人独任审理，但法律另有规定或者人民法院认为不宜独任审理的除外。

修改理由：

（1）比较法经验：第一审普通程序与合议制不存在绑定关系。在我国《民事诉讼法》中：“合议制”是民事诉讼基本制度（第10条），“普通程序+合议制”、“简易程序+独任制”形成了绑定关系。但从比较法观察，域外并不存在这种立法定位和绑定关系。在英、美、德、日等国普遍的经验是，初审法院和简易法院（相当于我国的基层法院）适用简易或小额诉讼程序审理案件“均是独任制”，适用普通程序审理的“以独任制为原则、以合议制为例外”。

（2）司法改革的新形势：我国已深入推进法院员额制、司法责任制改革，要信任员额法官，司法责任制对审判公正提供了保障，对于通过合议庭成员之间的制衡来实现审判公正的制度设计需求已降低；而且，此次修法重在解决“案多人少”“诉讼效率”的问题，可以将第一审普通程序“独任制”作为一个原则。

（3）司法实践现状：基层法院第一审实行“合议制”的比例非常低，“合议制”作为民事审判基本制度的定位已经事实上被基层法院抛弃。

（4）合理的立法技术：与其将修正草案中“基本事实清楚、权利义务关系明确”这一模糊表述，作为基层法院在第一审普通程序中适用“独任制”的条件，不如反过来规定，“哪些案件不适合独任制”：①对于新型、重大、疑难案件，需要法官组成合议庭的，立法可采用“人民法院认为不宜独任审理的除外”的立法技术；②对于需要人民陪审员参与合议庭的，《人民陪审员法》第15条、第16条已经对“人民陪审员和法官组成合议庭”的适用作了明确规定，所以可采用“法律另有规定的除外”的立法技术。

2、修正草案第三条：“将第四十条改为第四十一条，增加一款，作为第二款：中级人民法院、专门人民法院对第一审适用简易程序审理结案或者不服民事裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，可以由审判员一人独任审理。”

【修改建议和理由】：

建议：取消该条修正案。

理由：

（1）第二审（上诉审）的审级功能：一是“为审判者设立审判者”，对第一审审判的程序合法性进行审级监督；二是重在从法律适用层面，审查案件法律适用方面存在重大争议的问题，回应和消除当事人的疑虑。

（2）域外国家上诉审的普遍立法是：无论两审终审、三审终审，审级越高，审判组织规模越大。对于第二审上诉审，多为3-5人合议庭；对于第三审上诉审，多为大合议庭（9-15人）或全席审理。

（三）关于《修正草案》中“小额诉讼程序”完善的建议

《修正草案》第九至十四条：是关于小额诉讼程序的修正内容，主要涉及小额诉讼程序适用范围的扩张，程序的进一步简化，强调一审终审的同时、忽视了程序救济。

1、修正草案第九条：“将第一百六十二条改为第一百六十五条，修改为：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十以下的，适用小额诉讼程序审理，实行一审终审。标的额超出前款规定，但在各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资三倍以下的，当事人双方可以约定适用小额诉讼程序。”

【修改建议和理由】：

建议：谨慎对待小额诉讼程序扩张适用，取消该条修正案条文的第一款，维持其中的第二款。

修改理由：

（1）小额诉讼程序的实施效果：从各地法院反馈信息看，多数基层法院的法官对现行《民事诉讼法》第162条，普遍存在“不敢适用”“不愿适用”的现象。理由是：小额金钱给付案件大量涉及基层人民群众的利益，当事人不认可，容易滋生信访、闹访、不允许上诉却大量转入再审等现象。因此，与其将适用范围扩张至“各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十以下”，不如在现行《民事诉讼法》第162条规定的“各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下”的范围内，把小额诉讼程序制度落实好。

（2）维持修正草案中的第二款：在保障当事人“程序选择权”的前提下，虽然不符合现行《民事诉讼法》第162条规定的适用条件，但双方当事人都主动要求的，可以扩张适用小额诉讼程序的适用范围。

2、在《修正草案》的基础上，增加规定“一审终审+程序异议”的条款，消除一审终审的负面影响，增加一审终审的判决的程序救济，加强当事人诉讼权益的程序保障。

【修改建议和理由】：

建议：在修正案九之后，增加一条修正案：

人民法院适用小额诉讼程序作出判决后，当事人可以在十日内向原审人民法院提出书面异议。

人民法院收到书面异议后，应当组成合议庭对案件进行复查，复查不开庭进行。但当事人提出新的证据或者案件基本事实不清的，应当开庭审理。

理由：

（1）小额诉讼程序的正当性基础：是“接近正义”“方便人民群众利用司法资源”。对于司法审判而言，公正永远是第一位的，提高效率不能损及最基本的程序公正。片面强调“一审终审”，有剥夺当事人程序救济权、片面方便法院审判工作的嫌疑，产生“小额债权”与“大额债权”程序保障不平等、底层民众与富裕民众法律保障不平等的担忧，不利于实现让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

（2）导致一审终审的异化：片面强调一审终审，可能会产生当事人即便不能上诉、却可以申请再审的问题，导致一审终审的案件大量进入审判监督程序的现象，反而加剧了法院“案多人少”的困境，不利于司法效率的提高。

（3）比较法的经验：小额诉讼实行一审终审，但普遍实行“一审终审+程序异议”相结合的程序救济机制，值得我国借鉴。

二、关于《修正草案》未涉及问题的修法建议

（一）外部性视角：与《民法典》协同修正问题

2021年1月1日《民法典》的生效实施，是我国法治进程中的里程碑事件。根据民法典实施的需要，配套综合修订《民事诉讼法》，是当前中国最紧迫的修法情势。修正要点是：

1、根据民事主体制度和连带债权债务制度的变化，明确当事人资格对应问题，明确必要共同诉讼的细分类型；

2、根据新兴权利（权益），深化立案登记制改革，将起诉条件细化为“起诉要件和诉讼要件”，进一步降低“起诉要件”门槛，同时将“诉的利益”植入“诉讼要件”之中，完善民事诉讼程序过滤机制（诉讼要件审理机制）；

3、根据婚姻家庭编新的理念，结合家事审判改革，增设家事审判程序一编；

4、配合反家庭暴力法第四章“人身保护令”规定，完善诉讼中的“行为保全”或“强制令”制度；

5、重视请求权基础的司法应用意义，针对请求权竞合问题的解决，明确诉的合并制度。

（二）内部性视角：《民事诉讼法》的系统修订

我国民事诉讼法学理论研究空前繁荣，《民事诉讼法》应当适时回归诉讼法理，回应学术界和实务界有关民事诉讼法修正的共识，作制度系统性修改。

1、降格基本原则的统帅性地位，分争讼审判程序、非讼审判程序明确各自的“立法原则”（立法主义），把处分原则、辩论原则、直接言词原则、审判公开原则等降格为争讼审判程序的原则定位；

2、纠正改革开放以来以财产性、经济性纠纷本位的民事诉讼立法理念，重视非讼程序、家事程序的整体性建构；我国法院系统“家事审判方式改革”已经在2016-2018年经历了两年试点工作，目前已进入深度经验总结推广阶段，相较于2020年开始的“繁简分流”改革经验更加成熟。

3、回应审级制度改革已有共识，结合全国人大常委会《关于授权最高人民法院组织开展四级法院审级职能定位改革试点工作的决定》（9月27日），重构中国特色的四级三审终审的审级制度。

4、公益诉讼入法已有9年，相关司法解释和实体法规定日渐完善，仅有《民事诉讼法》第55条一个条文，已远远不能满足法院审判实务工作的需要。