距离法考考试还剩148天（理论法）

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21.关于法的规范作用，下列哪一说法是正确的？（ ）

A.陈法官依据诉讼法规定主动申请回避，体现了法的教育作用

B.法院判决王某行为构成盗窃罪，体现了法的指引作用

C.林某参加法律培训后开始重视所经营企业的法律风险防控，反映了法的保护自由价值的作用

D.王某因散布谣言被罚款300元，体现了法的强制作用

22..尹老汉因女儿很少前来看望，诉至法院要求判决女儿每周前来看望1次。法院认为，根据《老年人权益保障法》第十八条规定，家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人；与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或问候老年人。而且，关爱老人也是中华传统美德。法院遂判决被告每月看望老人1次。关于此案，下列哪一说法是错误的？（ ）

A.被告看望老人次数因法律没有明确规定，由法官自由裁量

B.《老年人权益保障法》第十八条中没有规定法律后果

C.法院判决所依据的法条中规定了积极义务和消极义务

D.法院判决主要是依据道德作出的

23..原告与被告系亲兄弟，父母退休后与被告共同居住并由其赡养。父亲去世时被告独自料理后事，未通知原告参加。原告以被告侵犯其悼念权为由诉至法院。法院认为，按照我国民间习惯，原告有权对死者进行悼念，但现行法律对此没有规定，该诉讼请求于法无据，判决原告败诉。关于此案，下列哪一说法是错误的？（ ）

A.本案中的被告侵犯了原告的经济、社会、文化权利

B.习惯在我国是一种非正式的法的渊源

C.法院之所以未支持原告诉讼请求，理由在于被告侵犯的权利并非法定权利

D.在本案中法官对判决进行了法律证成

24.张林遗嘱中载明：我去世后，家中三间平房归我妻王珍所有，如我妻今后嫁人，则归我侄子张超所有。张林去世后王珍再婚，张超诉至法院主张平房所有权。法院审理后认为，婚姻自由是宪法基本权利，该遗嘱所附条件侵犯了王珍的婚姻自由，违反《婚姻法》规定，因此无效，判决张超败诉。对于此案，下列哪一说法是错误的？（ ）

A.婚姻自由作为基本权利，其行使不受任何法律限制

B.本案反映了遗嘱自由与婚姻自由之间的冲突

C.法官运用了合宪性解释方法

D.张林遗嘱处分的是其财产权利而非其妻的婚姻自由权利

25.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定："以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的'开设赌场'"。关于该解释，下列哪一说法是不正确的？（ ）

A.属于法定解释

B.对刑法条文做了扩大解释

C.应当自公布之日起30日内报全国人大常委会备案

D.运用了历史解释方法

26.关于法与人权的关系，下列哪一说法是错误的？（ ）

A.人权不能同时作为道德权利和法律权利而存在

B.按照马克思主义法学的观点，人权不是天赋的，也不是理性的产物

C.人权指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求

D.人权被法律化的程度会受到一国民族传统、经济和文化发展水平等因素的影响

1.某区质监局以甲公司未依《食品安全法》取得许可从事食品生产为由，对其处以行政处罚。甲公司认为，依特别法优先于一般法原则，应适用国务院《工业产品生产许可证管理条例》(以下简称《条例》)而非《食品安全法》，遂提起行政诉讼。对此，下列哪些说法是正确的?

A．《条例》不是《食品安全法》的特别法，甲公司说法不成立

B.《食品安全法》中规定食品生产经营许可的法律规范属于公法

C.若《条例》与《食品安全法》抵触，法院有权直接撤销

D.《条例》与《食品安全法》都属于当代中国法的正式渊源中的“法律”

2.赵某在行驶中的地铁车厢内站立，因只顾看手机而未抓扶手，在地铁紧急制动时摔倒受伤，遂诉至法院要求赔偿。法院认为，《侵权责任法》规定，被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。地铁公司在车厢内循环播放“站稳扶好”来提醒乘客，而赵某因看手机未抓扶手，故存在重大过失，应承担主要责任。综合各种因素，判决地铁公司按40%的比例承担赔偿责任。对此，下列哪些说法是正确的?

A．该案中赵某是否违反注意义务，是衡量法律责任轻重的重要标准

B.该案的民事诉讼法律关系属第二性的法律关系

C.若经法院调解后赵某放弃索赔，则构成协议免责

D.法官对责任分摊比例的自由裁量不受任何限制

3.甲公司派员工伪装成客户，设法取得乙公司盗版销售其所开发软件的证据并诉至法院。审理中，被告认为原告的“陷阱取证”方式违法。法院认为，虽然非法取得的证据不能采信，但法律未对非法取证行为穷尽式列举，特殊情形仍需依据法律原则具体判断。原告取证目的并无不当，也未损害社会公共利益和他人合法权益，且该取证方式有利于遏制侵权行为，应认定合法。对此，下列哪些说法是正确的?

A．采用穷尽式列举有助于提高法的可预测性

B.法官判断原告取证是否违法时作了利益衡量

C.违法取得的证据不得采信，这说明法官认定的裁判事实可能同客观事实不一致

D.与法律规则相比，法律原则应优先适用

4..法律格言云：“不确定性在法律中受到非难，但极度的确定性反而有损确定性”。对此，下列哪些说法是正确的?

A．在法律中允许有内容本身不确定，而是可以援引其他相关内容规定的规范

B.借助法律推理和法律解释，可提高法律的确定性

C.通过法律原则、概括条款，可增强法律的适应性

D.凡规定义务的，即属于极度确定的;凡规定权利的，即属于不确定的

21【答案】D

【解析】法的规范作用分为指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。法的指引功能（作用）是指法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生的影响，也就是说，法的指引功能（作用）是通过规定人们的权利和义务来实现的，它涉及的对象主要是指本人的行为。法的评价功能（作用）是指法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用，也就是说，法的评价作用涉及的是法的律他作用，即对他人的行为的评价，这是区别指引作用（涉本人的行为）和评价作用（涉他人的行为）的关键所在。 法的预测作用是指人们可以根据法律规范的规定事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果，也就是说，预测作用的对象是人们相互之间的行为，这里的人们应作广义的理解，即包括国家机关的行为。 法的强制作用是指法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为的作用，也就是说，法的强制作用只能针对违法犯罪人的行为，如果没有违法犯罪行为的发生，那么法的强制作用就不能显现。 法的教育作用是指通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生的直接或间接的诱导影响，也就是说，法的教育作用针对的是一般人的行为。例如，通过对违法行为实施法律制裁不仅对违法者本人起到警示、警戒的作用，而且也对一般人产生了教育性影响。 据此可知，选项A体现了指引作用。选项B体现了强制作用。选项C体现了指引作用，反映了法的保护秩序价值的作用。 提示：指引自己，评价他人，教育大多数，强制一小撮。

22.【答案】D

【解析】选项A说法正确。《老年人权益保障法》第十八条只是笼统规定了看望或问候义务，但未明确规定次数，应当由法官根据自由裁量权作出。 选项B说法正确。所谓法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。法律后果分为两种：（1）合法后果，又称肯定性后果，表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。（2）违法后果，又称否定性后果，表现为法律规则对人们行为的制裁、撤销、不予保护，或要求赔偿、恢复等。从《老年人权益保障法》第十八条的条文看，只有假定条件和行为模式，未涉及法律后果。 选项C说法正确。从《老年人权益保障法》第十八条的条文看，"应当经常看望或问候老人"是积极义务，"不得忽视、冷落老年人"是消极义务。该法院判决对两种义务均有涉及。 选项D说法错误。法院必须依法做出判决，该判决是以《老年人权益保障法》等法律为依据的，并非依据道德作出。

23.【答案】A

【解析】选项A说法错误。经济、社会、文化权利是宪法规定的权利，其中并无悼念权。 选项B说法正确。正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料。当代中国的非正式的法的渊源主要包括习惯、判例和政策。选项C说法正确。我国法的正式渊源是制定法，而法律中并未明文规定悼念权，因此不属于法定权利。 选项D说法正确。我国法律受大陆法系影响较深，法院在作出判决时采用演绎推理，即大前提--小前提--结论，是法律证成的表现。

24【答案】A

【解析】选项A说法错误。婚姻自由作为基本权利必须依法行使，并非不受任何法律限制。选项B说法正确。张林在遗嘱中限制了王珍的婚姻自由，因此张林的遗嘱自由与王珍的婚姻自由发生了价值冲突。 选项C说法正确。婚姻自由是宪法的基本权利，在解决遗嘱自由和婚姻自由的价值冲突中，法官运用了合宪性解释方法。 选项D说法正确。张林的遗嘱处分的是其房屋所有权，并非处分其妻的婚姻自由权利。

25【答案】D

【解析】由于解释主体和解释效力的不同，法律解释可以分为正式解释和非正式解释。正式解释又叫法定解释，是由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或者其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律拘束力的解释。 法律解释方法有文义解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释等几种方法。 选项A说法正确。该解释由最高人民法院和最高人民检察院作出，属于有权国家机关作出的具有法律拘束力的解释，属于法定解释。 选项B说法正确，选项D说法错误。文义解释，是指从法律条文所运用的语言的含义来说明法律规定的内容。根据解释尺度的不同，被分为字面解释、限制解释与扩大解释三种。历史解释，从该法律制定的历史背景，以及与过去的同类法律相比较来阐明法律的含义。刑法条文规定的"赌场"原先是指实体赌场，但随着互联网的普及与发展，"网络赌场"也应纳入"赌场"的范畴。因此，对刑法条文作了文义解释中的扩大解释，而非历史解释。 选项C说法正确。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十一条规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。

26.【答案】A

【解析】选项A说法错误。人权既可以作为道德权利而存在，也可以作为法律权利而存在，从根本上讲，人权是一种道德权利，但为了保障人权的实现，必须被法律化，成为法律上的权利。 选项B说法正确。按照马克思主义法学的观点，人权不是天赋的，也不是理性的产物，而是历史地产生的，最终是由一定的物质生活条件所决定的。它的具体内容和范围总是随着历史发展、社会进步而不断丰富和扩展的。 选项C说法正确。人权可以作为判断法律善恶的标准，人权对法的作用之一体现在人权指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求。 选项D说法正确。人权往往通过法律权利的形式具体化。哪些人权能转化为法律权利，得到法的保护，取决于以下因素：一是一国经济和文化的法制状况；二是取决于某个国家的民族传统和基本国情。

1.试题答案AB

试题解析A选项正确。《条例》由国务院制订，属于正式的法的渊源中的行政法规，其效力低于《食品安全法》，甲公司的说法不成立。B选项正确。公法是调整国家公权力关系的法律规范的总称，食品生活经营许可属于行政许可的范围，属于公法法律规范。C选项错误。行政法规与法律相抵触，我国法院无权直接撤销，根据《立法法》第99条的规定，应上报最高人民法院，由最高人民法院书面提请全国人大常委会进行审查，由全国人大常委会审查后向制定机关提出意见。D选项错误。中国正式渊源中的“法律”，既包括由全国人大制定的基本法律，也包括由全国人大常委会制定的非基本法律。而《条例》由国务院制定，属于行政法规。

2.试题答案ABC

试题解析A选项正确。根据《侵权责任法》规定，被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任，因此，能否认定赵某在乘地铁时违反了注意义务，是确定赵某和地铁公司法律责任的事实基础。B选项正确。第一性法律关系（主法律关系），是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。本题中的民事诉讼法律关系是由赵某受伤的民事损害法律关系产生的，居于从属地位，是第二性法律关系。C选项正确。如经法院调解赵某放弃索赔，是受害人与行为人协商同意免责，构成协议免责。D选项错误。法官对法律责任分摊的比例，虽拥有自由裁量权，但必须在法律规定的范围内，并非不受任何限制。

3.试题答案ABC

试题解析A选项正确。采用穷尽式列举的优点是法律的规定非常清晰，能够提高法的可预测性。B选项正确。法官在审理中认为，原告的取证目的正当，并未损害社会公共利益和他人合法权益，且该取证方式有利于遏制侵权行为，这些论证都是一种利益衡量。C选项正确。法律人查明和确认案件事实的过程并不是一个纯粹的事实归结过程，而是一个在法律规范与事实之间的循环过程，法律人要想将一定的规范适用在特定的案件中，就必须要把当事人向他叙述的纯粹生活事实转化为“法律事实”。在这个过程中，法律人必须要对当事人向他叙述的多姿多彩的芜杂的生活事实进行整理、选择、判断，而证明这一事实的证据是否合法取得就是他选择和判断的一个标准。因此，最终，法律人查明的案件事实和客观事实很有可能并不一致。D选项错误。由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。因此必须优选适用法律规则，穷尽法律规则方得适用法律原则。

4.试题答案ABC

试题解析A选项正确。在法律中允许有内容本身不确定，而是可以援引其他相关内容规定的规范，这就是准用性规则B选项正确。法律推理就是指法律人遵循一定的推论规则从一定的前提推导出法律决定的过程；特定国家的法律是以日常语言或借助日常语言而发展出来的术语表达的，这些用语具有歧义性和模糊性，一定的人、组织以及国家机关在法律运用或实施过程中对表达法律的语言的意义的揭示、说明和选择。这两种法律人特有的思维方式均能有效增强法律规则的确定性。C选项正确。法律原则以及法律规则的概括性条款，可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。D选项错误。本选项前半句正确，后半句错误。义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。它也分为两种：(1)命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。(2)禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。无论是命令或禁止，均不允许义务人按照自己意志进行选择，必须按照法律的规定做或不做某事，因此是极度确定的规则。所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。授权性规则虽可由行为人作出“为”与“不为”的选择，但其规则的内容即权利和义务也是确定的，因此本选项后半句错误。