4·14聊城于欢案——奇怪的正当防卫

雨人

4·14聊城于欢案是指2016年4月14日14时，发生在山东省聊城冠县的刑事案件。

2016年4月13日，吴学占在苏银霞已抵押的房子里，指使手下拉屎，将苏银霞按进马桶里，要求其还钱。当日下午，苏银霞四次拨打110和市长热线，但并没有得到帮助。2016年4月14日，由社会闲散人员组成的10多人催债队伍多次骚扰女企业家苏银霞的工厂，辱骂、殴打苏银霞。苏银霞的儿子于欢目睹其母受辱，从工厂接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅，致使杜志浩等四名催债人员被捅伤。其中，杜志浩因未及时就医导致失血性休克死亡，另外两人重伤，一人轻伤。2017年2月17日，山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。原告人杜洪章、许喜灵、李新新等人和被告人于欢不服一审判决，分别提出上诉，山东省高级人民法院于2017年3月24日立案受理。

2017年5月27日，该案二审公开开庭审理。山东省高级人民法院采取微博直播的方式通报庭审相关信息。2017年6月23日，山东省高级人民法院认定于欢属防卫过当，构成故意伤害罪，判处于欢有期徒刑5年。

2018年1月6日，于欢故意伤害案入选2017年度人民法院十大刑事案件。2018年1月18日，于欢案二审主审法官、山东省高级人民法院吴靖在北京表示，通过二审开庭审理，最大限度地还原整个案件的事实情节，并在此基础上通盘考虑天理、国法、人情，最终依法作出裁判。

2018年2月1日，案件入选“2017年推动法治进程十大案件”。

前言

我国刑法学尚未形成所谓学派，现今国内刑法学者之间的争论也还不能成为学派争论。张明楷教授对刑法学具体知识点的精细研究，至今几无学者可与之比肩，其研究成果也很好地指导了司法实践。张明楷教授的理论功底深厚，此文可见一斑。

刺杀辱母案重点启示

误区：将正当防卫认定为故意伤害罪

　　正当防卫不成立犯罪，是家喻户晓的法律规定。但是，这并不意味着司法机关能够准确适用刑法的规定。在本文看来，我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的情形相当普遍，其中主要表现为两种情形。

　　（一）将典型的正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪

　　第一类（最典型）情形是：乙与甲基于某种原因发生争吵，乙先对甲实施暴力，甲还手将乙打成轻伤。对于这样的案件，司法机关基本上都认定甲与乙是相互斗殴，进而认定甲的行为构成故意伤害罪。例如，2012年4月5日9时许，被告人陶某在某市场摆摊卖药，徐某到其药摊试药后，拿起一盒药未付钱就离开，陶某追上徐某欲讨回药品时，双方发生拉扯打斗，徐某将被告人陶某所戴耳麦打掉在地，陶某则一拳打在徐某面部致其倒地受伤。后周围群众报警，陶某在现场被抓获。经法医鉴定，徐某受轻伤。某法院认为，被告人陶某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当追究其刑事责任。"本案在起因上，被害人徐某未付款而拿走被告人陶某的药品，且在争执过程中殴打被告人陶某，被害人徐某对矛盾激化负有明显过错，量刑时可对被告人陶某从轻处罚。本案在审理过程中，被告人陶某与被害人达成民事赔偿协议，并按协议赔偿被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚。被告人陶某自愿认罪，酌情从轻处罚。"于是，判处被告人陶某管制一年。在本文看来，类似这样的判决，都不妥当。陶某的行为并非故意伤害，而是正当防卫，理由如下。

　　其一，徐某的行为属于不法侵害，对此没有疑问。一方面，作为防卫对象的不法侵害并不限于刑法上的不法侵害，对于违反《治安管理处罚法》的不法侵害，也可以进行正当防卫，这是我国刑法理论长期以来的通说。判决书在事实查明部分使用了"双方发生拉扯打斗"的表述，似乎旨在说明二者属于相互斗殴。可是，一方面，不付钱就拿药离开本身就是非法的；另一方面，判决书在事实查明部分以及量刑说理部分，都清楚地说明徐某在争执过程中对陶某实施暴力。既然如此，就应当允许陶某对徐某的不法侵害实行正当防卫。如果否认陶某此时有正当防卫权，就意味着陶某只能逃避或者忍受徐某继续殴打。然而，天下没有这样的道理。正不得向不正让步，这是天经地义的事情。所以，陶某对徐某反击，也是天经地义的事情。陶某何罪之有？

　　其二，防卫行为当然是足以造成或者已经造成不法侵害者伤害乃至死亡的行为，否则不需要通过正当防卫使其成为违法阻却事由。例如，被害人遇到小偷时，突然大叫一声"有贼"后，小偷逃走的，任何人都不会认为被害人的行为涉嫌犯罪，因而根本不需要适用正当防卫的规定。再如，在乙使用木棒殴打甲时，甲夺下木棒的行为，原本不符合任何犯罪的构成要件，同样不需要通过正当防卫否认甲的行为构成犯罪。易言之，防卫行为与伤害乃至杀人行为在外表上是相同的，否则，正当防卫就不可能成为违法阻却事由。既然如此，司法机关就不能认为，凡是造成不法侵害者伤害的，就不是正当防卫

　　其三，认定犯罪应当从客观到主观，从违法到责任。当甲的行为客观上完全符合正当防卫的条件时，根本不需要过问甲当时是否具有相互斗殴的意思，也不需要过问甲当时是否具有防卫的意思。笔者是结果无价值论者，不承认主观的正当化要素，因而认为正当防卫的成立不以行为人具有防卫意识为前提。诚然，笔者的这一观点或许难以得到多数人的赞成，但即使退一步认为正当防卫的成立需要有防卫意识，也完全能够肯定陶某具有防卫意识。这是因为，防卫意识必要说中的防卫意识并不是所谓防卫认识与防卫意志的统一（一般来说，防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的），而是只要有防卫认识即可认定为有防卫意识。亦即，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。德国、日本的行为无价值论者均采取这种观点。在上例中，陶某当然认识到徐正在进行不法侵害，认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗。所以，不能否认陶某具有防卫意识。再退一步说，即使认为陶某在认识到对方的不法侵害时，同时具有攻击对方的意识，也应肯定其具有防卫意识。这是因为，防卫意识与攻击意识完全可能并存，防卫意识并不被攻击意识抵消，故不能因为行为人具有攻击意识就否认其具有防卫意识。总之，陶某具备了正当防卫的主观要素。

　　其四，不管是否要求防卫意识，都不能将上例认定为相互斗殴。换言之，司法机关不可将防卫行为与防卫意识认定为斗殴行为与斗殴意识。在上例中，徐某先动手殴打陶某，并且当时徐某仍在现场，陶某基于徐某正在进行不法侵害而向徐某反击时，司法机关凭什么认定陶某只有斗殴行为与斗殴意识，而没有防卫行为与防卫意识呢？如同防卫行为当然包含了伤害行为一样，防卫意识当然可能包含伤害对方的意识。但是，在这种场合，防卫人并不是认识到自己的行为会发生"危害社会的结果"，而是认识到自己行为造成的结果是保护法益所必要的。换言之，这种伤害对方的意识，是制止不法侵害的意识，而非一般的故意伤害的意识。

　　其五，即使司法机关认为正当防卫的成立需要防卫意识，而在难以区分行为人当时是出于斗殴意识还是防卫意识时，也应认定为事实不明的情形。在这种情形下，必须适用存疑时有利于被告的原则，因而不能将陶某的行为认定为故意伤害罪。

　　第二类情形是，乙与甲发生争吵时，乙试图对甲实施暴力，甲警告乙说："你不要动手，否则我对你不客气！"但乙仍然先动手对甲实施暴力，甲反击造成乙轻伤。这样的案件，基本上都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。例如，黄某甲、黄某乙捡种的河滩地相邻。2010年4月，黄某乙在河滩地中栽放石桩以明确界畔，后被黄某甲拔掉。2010年4月29日上午7时许，黄某甲、黄某乙因地畔和石桩问题产生争吵并相互撕抓，被他人拉开。黄某乙便拿铁铲到河滩地中铲土以清理界畔。9时许，黄某乙到公路边黄某甲门前洗手。黄某甲用手指着黄某乙说："你不要脸，你清地畔清到我头上来了。"黄某乙也用手指着黄某甲说："你不要脸。"然后两人用手相互推挡，黄某甲手抓黄某乙头部，致使黄某乙右额头出现抓痕。黄某乙说："你再舞抓，我就是一铲子。"黄某甲一掌将黄某乙推到水沟，黄某乙用铁铲把（约1米长）打在黄某甲的腰部。黄某乙从地上捡起一砖块准备打黄某甲，后自行扔掉。法院认为，"被告人黄某乙用铁铲把殴打自诉人身体，在主观上具有报复伤害自诉人的故意，在客观上实施殴打自诉人的行为且造成自诉人右第十肋骨骨折达到轻伤，其行为触犯了我国《刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。"在本文看来，这样的判决也是错误的。

　　前述对陶某故意伤害案的分析完全适用于本案。黄某甲与黄某乙先前的争吵，不属于需要防卫的不法侵害。但黄某甲抓黄某乙的头部，以及将黄某乙推人水沟的行为，就属于不法侵害，黄某乙当然可以防卫。这一道理至为浅显。本文在此特别想说明以下几点：①黄某乙的警告是完全正当的。在某人即将实施不法侵害时，任何人都有权发出警告。这种警告的内容既可能是不法侵害者会受到法律制裁，也可能是不法侵害者会受到防卫，甚至可能是不法侵害者会受到报应。②黄某乙的警告并不等于他具有相互斗殴的意识，更不属于防卫挑拨，同样也不属于报复，而是为了提醒黄某甲不要继续实施不法侵害。质言之，黄某乙的警告使得我们能够肯定其具有防卫意识，因为黄某乙在此时认识到对方是在进行不法侵害。本案的判决重点考虑了自诉人与被告人存在矛盾，而没有重视自诉人先对被告人实施不法侵害的事实，就断定被告人"在主观上具有报复伤害自诉人的故意"，进而将黄某乙的行为认定为故意伤害罪。这显然不当。③黄某乙的警告内容更不影响其客观行为属于正当防卫。从事实上看，黄某乙对防卫行为也有明显克制。一方面，铁铲把只是打在黄某甲的腰部，并且没有反复殴打；另一方面，当他发现黄某甲没有继续实施不法侵害时，便自行扔掉了捡起的砖块。这一事实也能说明，黄某乙是在防卫意识支配下制止黄某甲的不法侵害。既然如此，就应当认定黄某乙的行为属于正当防卫。

　 第三类情形是，乙与甲发生争吵或者矛盾，甲得知乙将要对自己实施不法侵害后作了适当准备，在乙对甲实施侵害时，甲反击造成乙轻伤。这样的案件，大多都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。例如，2008年12月25日上午，外省农民工袁乙、袁丙、袁丁在工作中因琐事与当地的戴乙发生口角，互不服气。当天下午，戴乙约戴甲，晚上到农民工宿舍挑衅，又引起争吵，被郑甲等人劝走。郑甲提醒，二人可能还来闹事。于是，同宿舍的袁甲、袁乙、袁丙、袁丁、袁戊、袁己共六人商量对策，准备了一些空酒瓶，室内还有一把洋铁铲等物品，并作了一定的防卫分工。被劝走的戴甲、戴乙一心要报复袁乙、袁丙、袁丁等人，戴甲打电话叫来其朋友戴丙、戴丁。戴甲携带西瓜刀，戴乙、戴丙等各拿一截钢管再次到民工宿舍打人。戴甲、戴乙进屋后，戴甲持刀砍向袁丁，而已有准备的袁氏方立即反击，有的用啤酒瓶、有的用洋铁铲、有的用拳头与戴氏方打斗，袁氏方关闭宿舍门，将还未进屋的戴丙、戴丁隔在屋外。打斗中，戴甲、戴乙的凶器被袁甲等人夺取，袁甲用夺得的西瓜刀砍向对方，戴乙受伤后跳窗逃出屋外，戴甲被打倒在室内。然后袁氏方报警，公安人员到现场，将戴甲、戴乙送医院救治，后经鉴定，戴甲轻伤、戴乙重伤。公安机关认为袁氏方涉嫌聚众斗殴罪，检察机关引用《刑法》第292条第二款，以故意伤害罪起诉，法院认定袁氏方的行为构成故意伤害罪，同时以被害人有过错为由，判处袁甲有期徒刑三年，袁乙等五人有期徒刑一年。本文认为，这样的判决并不妥当。

　　前面的分析，足以说明本案武某柱的行为成立正当防卫，而不是相互斗殴。因为武某某先动手对武某柱的妻子实施暴力，这是一种不法侵害，而且没有停止不法侵害，武某柱为了保护妻子的合法权益，当然可以对武某某实施防卫。本文推测，司法机关之所以认定武某柱的行为构成犯罪，其中一个重要原因是，武某柱与武某某的父亲存在矛盾，于是将二人的行为认定为相互斗殴。但是，这样的认定并不妥当。双方有矛盾时，并不意味着任何一方存在不法侵害。更为重要的是，双方有矛盾时，并不意味着双方在发生暴力冲突时必然是相互斗殴。双方有矛盾时，其中一方杀害另一方的，成立故意杀人罪。基于同样的理由，双方有矛盾时一方伤害另一方或者对另一方实施暴力行为时，就属于不法侵害，另一方当然可以进行正当防卫。所以，武某柱的行为是正当防卫，而不成立故意伤害罪。

　　前面列举的几种情形，在旧中国与国外都会被认定为正当防卫，而不会认定为相互斗殴。为什么会出现如此之多的将正当防卫认定为相互斗殴型故意伤害罪的现象？从表面上看，由于对暴行的防卫表现为向对方施加暴行，对伤害的防卫也会表现为伤害对方，所似，对暴行、伤害的防卫在外形上如同相互斗殴，而不像对抢劫、强奸的防卫那样容易被认定。不过，联系前面的分析，我们仍然可以找到一些真正的原因。

　　第一，一些司法人员习惯于认为，当公民面临不法侵害时，应当报告单位或者司法机关，而不能随意伤害对方；当公民面临紧迫威胁时，也只能报告单位或者司法机关，而不能做防卫准备。这种观念显然不当。

　　第二，一些司法人员习惯于认为，只有"单纯制止"不法侵害的行为才是正当防卫，如果超出单纯制止的范围，就属于相互斗殴，成立故意伤害罪乃至故意杀人罪（参见后述内容）。

　　第三，一些司法人员习惯于认为，只要双方在事前与被害人有矛盾、争吵等，后来双方均动手攻击对方的，就是相互斗殴；斗殴行为导致他人轻伤的，都构成故意伤害罪。但是这种认识并不妥当。

　　第四，一些司法人员习惯于认为，相互斗殴是非法的，斗殴过程中造成他人伤害的便成立故意伤害罪。但是，如后所述，没有扰乱公共秩序的相互斗殴并不是非法的。更为重要的是，司法机关将防卫人的即时反击都视为相互斗殴，而不考虑谁先动手实施暴力行为，诸多的判决书也不写明谁先动手实施暴力，只是用"相互斗殴、相互打斗"等描述一笔带过，甚至将明显的防卫行为描述为相互斗殴。

　　第五，近年来，随着被害人的过错逐渐规范化地成为从轻处罚的量刑情节，为了顺应这一做法，司法机关便不分青红皂白地将被害人的不法侵害，当作量刑中的被害人过错考虑。前述几类案例均表现为将被害人的不法侵害当作量刑情节，而没有当作违法阻却事由。

　　针对上述将正当防卫认定为相互斗殴进而认定为故意伤害罪的普遍现象及其原因，本文主张确立如下规则：在一般性争吵过程中，先动手对他人实施殴打等暴力行为的，属于不法侵害，后动手反击（殴打）者造成前者轻伤害的，应认定为正当防卫，而不应当认定为相互斗殴，更不应当认定后动手反击者的行为构成故意伤害罪。反之，在一般性争吵中，先动手殴打者造成对方轻伤的，则应当认定为故意伤害罪。这一规则体现了正不得向不正让步的法律精神，既有利于保护公民的法益，也有利于预防故意伤害案件的发生。

　　（二）将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害

　　笔者收集的资料表明，司法实践中确实存在大量将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害罪的判决。本文难以在此详细讨论正当防卫限度问题，只是略举几类案件说明故意伤害罪的司法现状。

　　第一类：过分要求手段相适应，导致将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。特别明显的是，只要不法侵害者没有使用刀具等凶器，而防卫人使用了刀具等工具，造成不法侵害者伤害的，就以防卫过当为由认定为故意伤害罪。

　　例如，2009年1月7日10时许，被告人宋某在某商业大厦南侧的小吃摊营业时，开车经过此处的孙某、薛某让宋某推走摊前三轮车，宋某未予理睬，为此发生争吵。孙某即打电话叫来其朋友何某、秦某及一名男子（身份不详），三人赶到后对宋某拳打脚踢。宋某遭殴打蹲在了地上，顺手从摊位上拿起一把菜刀砍抡，将何某、秦某砍伤，经法医鉴定，两人均为轻伤。法院经审理认为，被告人宋某在遭受他人不法侵害时，持刀将二人砍至轻伤，虽属正当防卫，但明显超过必要限度造成重大损害，应以故意伤害罪追究刑事责任。法官指出："宋某的行为并不能成立正当防卫，理由有二：一、正当防卫的立法原意应是对不法侵害的制止，本案虽能够确定宋某当时确实正在遭受不法侵害，但宋某持刀对手无寸铁的何某、秦某砍、抡已超出了‘制止’的本意。二、被害人多处部位受伤，说明宋某对被害人不只砍了一刀，其中一名被害人手指被砍掉，另一位被害人胳膊留下后遗症。从被害人受伤的部位、程度看，宋某亦已超出正当防卫的立法本意。"可是，这样的判决并不妥当，法官的说理也难以成立。

　　其一，造成伤亡才需要通过正当防卫排除违法性，单纯制止不法侵害而没有造成伤亡的行为，原本就不符合任何犯罪的客观构成要件，根本不需要适用正当防卫排除违法性。反过来说，正当防卫对不法侵害的制止，表现为对不法侵害人造成损害（《刑法》第20条第一款的表述是"采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫"）。

　　其二，在三名不法侵害者对被告人宋某一人拳打脚踢，宋某遭殴打蹲在了地上时，宋某"顺手"从摊位上拿起一把菜刀反击，是一种适当的防卫行为。在这种场合，要求宋某只能"赤手空拳"对三名不法侵害者拳打脚踢，而不得使用菜刀，实际上意味着宋某只能忍受三名不法侵害者的拳打脚踢。因为在一般情形下，一个人对三个人的拳打脚踢，不可能制止三个人对一个人的拳打脚踢。换言之，在三名不法侵害者对宋某一人拳打脚踢时，宋某使用菜刀砍、抡就是有效制止不法侵害的防卫行为，根本没有超出"制止"的本意。况且，在当时，除了三名不法侵害者对宋某拳打脚踢外，还有孙某、薛某二人在场（从判决书中看不出二人是否实施了拳打脚踢行为）。如果要求宋某不使用菜刀，就意味着宋某不可能制止不法侵害，意味着正只能向不正让步。但这样的结论，不可能被人接受。

　　其三，诚如法官如言，被害人多处部位受伤，说明宋某对被害人不只砍了一刀。可是，宋某并不是在不法侵害者停止侵害后追赶不法侵害者，进而砍伤不法侵害者，而是在不法侵害者一直对宋某拳打脚踢时砍伤不法侵害者。只要不法侵害仍在进行，宋某当然可以继续防卫。不考虑不法侵害者是否仍在进行不法侵害，而要求宋某只砍一刀的做法，明显不当。如前所述，在通常情况下，只有通过更为严重的暴力才能制止对方的不法侵害，而不可能通过比对方更为轻微的暴力制止对方的暴力侵害。所以，以超出"单纯制止"为根据认定宋某防卫过当，有悖生活常识。

　　其四，在判断防卫行为是否过当时，不能仅将不法侵害者已经造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较，还必须对不法侵害者可能造成的侵害与防卫人造成的损害相比较。这是因为，不法侵害者可能造成而没有造成的侵害，正是防卫人实施防卫行为的结果。所以，仅从法益衡量的角度来说，只要防卫人造成的损害没有明显超过不法侵害者可能造成的侵害，就不可能属于防卫过当。在本案中，三名不法侵害者虽然"手无寸铁"，但他们对宋其的拳打脚踢，显然可能造成宋某轻伤乃至重伤，本案宋某的反击仅造成其中二人轻伤，就不能认为其行为明显超过了必要限度。退一步讲，即使宋某的反击行为造成不法侵害者重伤，也不应认定为防卫过当。

　　其五，对不法侵害（包括违反《治安管理处罚法》的不法侵害）进行防卫造成不法侵害人轻伤时，不成立防卫过当。就本案而言，在三人共同进行不法侵害时，宋某仅造成其中二人轻伤，也不可能过当。这是因为"轻伤"并不符合防卫过当中造成"重大损害"的条件。1979年《刑法》第17条第二款规定："正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。""由于正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题。比如，受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，人民警察在抓捕罪犯受到暴力攻击时开枪把人犯打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任。""因此，在刑法典修订研拟过程中，要求放宽正当防卫限度条件的呼声很高。为了解决正当防卫掌握过严的问题，立法工作机关采纳了放宽正当防卫限度条件的建议，在一些刑法修改稿本或者修订草案中尝试放宽正当防卫的限度。"于是，现行《刑法》第20条第二款规定："正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。""据此规定，防卫行为只要是为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度和损害后果又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度，或者虽然造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害不算重大的，均属于正当防卫。"综上所述，"造成重大损害，一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大；另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当。"据此，应当确立如下原则，对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的案件，由于不符合"重大损害"的条件，不得认定为防卫过当。

　　第二类：误解《刑法》第20条第一款与第三款的关系，认为只要不法侵害不属于《刑法》第20条第三款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡，就认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。

　　例如，2004年9月23日下午，程某在为朋友搬家的过程中，被害人刘某酒后伙同他人来找程某的朋友要钱。当时，刘某在门口一见程某，张口就骂，并用拳头打程某。程某被迫还手。刘某的同伙见程某还手，即用砖块、木板对程某进行殴打。情急之下，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤。后经法医学鉴定，刘某腹部被程某捅了两下，刘某的损伤已构成重伤。某法院审理后认为，程某的防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成了重大损害，故判处程某有期徒刑二年。宣判后，法官做了如下说明：本案的不法侵害者不属于正在行凶，不能适用无限防卫，应按一般防卫来权衡。"程某在遭受刘某等人无故殴打的不法侵害时，为自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属正当防卫；但程某在防卫过程中，用水果刀捅了被害人刘某两下，致其重伤，并致多人受伤，其造成的损害已经远远超过了防卫行为的强度。综上……本案被告人程某防卫过当，其行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪惩处。"可是，法院的判决与法官的说理，难以被人接受。

　　诚然，本案中刘某及其同伙的行为，不一定符合《刑法》第20条第三款规定的无限防卫的前提条件，即不属于正在进行行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪。但是，这并不意味着，一般正当防卫时不得造成他人重伤。众所周知，与紧急避险不同，正当防卫所造成的损害，可以大于不法侵害所造成的损害。例如，针对严重伤害的行凶实施防卫造成不法侵害者死亡的，防卫人所保护的法益（身体）就明显小于生命。尽管如此，仍然可能成立正当防卫。再如，身体法益明显重于财产法益，但是，防卫人将正在盗窃的人防卫至轻伤乃至重伤的，同样可能成立正当防卫。这是因为，不法侵害者因其自身实施不法侵害行为，使得他处于被防卫的地位，其利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认，换言之，不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价。[42]所以，即使不法侵害者的行为仅可能造成轻微伤时，防卫人对不法侵害者造成轻伤的，或者即使不法侵害者的行为仅可能造成轻伤时，防卫人对不法侵害者造成重伤的，也不应当轻易认定为防卫过当。所以，不可认为，只要造成重伤，而不法侵害又不属于正在行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪，就属于防卫过当。

　　在本案中，被害人刘某一方有多人，在刘某用拳头殴打程某，程某被迫还手时，刘某的同伙即用砖块、木板殴打程某。刘某及其同伙的行为，是明显足以致程某伤害的行为。在这种防卫人一人面对多人不法侵害的情形下，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤，并致刘某重伤的行为，完全在正当防卫的限度之内。此外，案件事实表明，只有刘某一人被捅成重伤，其他不法侵害者"受伤"显然是轻微的伤害，但这种轻微的伤害，不能作为认定防卫过当的根据。

　　第三类：忽视抓捕过程中新的暴力侵害，仅将防卫行为及其造成的损害与不法侵害人先前的不法侵害进行对比，导致将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害罪。

　　例如，2003年8月30日上午9时许，被害人曾某在某村涂某的住处窃取现金后，被涂某发现并追赶，曾某连忙逃跑，后被林某发现，曾某即跑至岐下山躲藏在草丛中。林某即协同村里群众同往岐下山寻找，被告人杜某闻讯也驾驶一辆货车与被告人陈某、黄某赶往岐下山。后曾某被村民发现，林某等人即上前抓捕，在抓捕过程中，曾某持匕首反抗，被告人杜某、陈某即用手中的长刀、镀锌管打中曾某背部、头部，之后曾某向虾塘方向逃跑，林某等人随后追赶，曾某逃至九区虾塘附近，见无路可逃，便跳进虾塘中，后被人救起并送医院抢救无效死亡。经法医技术鉴定，死者曾某系头部及右背部创伤后溺水死亡。一审法院认为，两被告人的行为均已构成故意伤害罪。因为盗窃嫌疑人曾某虽被群众抓捕后持有匕首反抗，但其当时并未对具体对象实施不法侵害，且围捕群众多达二三十人，曾某与围捕群众间数量悬殊较大，双方所持械具对比其危害性也远远小于群众方。其掏出匕首只是在起威胁作用，抗拒抓捕，故被告人实施正当防卫的条件并不存在，正当防卫的辩护意见不成立。于是，以故意伤害罪判处被告人陈某有期徒刑七年、杜某有期徒刑六年。

　　然而，一审法院的判决理由明显不能成立：其一，《刑事诉讼法》第63条（2012年修改后的第82条）规定："对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。"所以，即使犯罪行为已经结束，公民都可以将犯罪嫌疑人抓捕扭送至司法机关。其二，在公民抓捕扭送的过程中，不法侵害人使用暴力反抗的，属于新的不法侵害，公民当然可以进行正当防卫，此时绝对不可以认为防卫不适时，因而不能否认存在正当防卫的前提条件。不仅如此，如果不法侵害人的行为符合《刑法》第269条的规定，则属于事后抢劫，公民更加可以进行正当防卫，甚至可以进行无限防卫。其三，围捕群众多并不意味着防卫人数多，如果两位防卫人不对曾某使用暴力，就不可能抓捕扭送曾某。所以，仅以人数多少为根据判断是否存在正当防卫条件，明显不当。其四，曾某是因为无路可逃，而自行跳进虾塘中溺水死亡。这一死亡结果与被告人的行为之间没有因果关系。既然如此，就不可能认定被告人的行为属于防卫过当。

　　将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪，必然导致故意伤害罪的发生率提高。笔者在阅读国外的相关法律文献时，发现正当防卫的判决相当多，但在偌大的中国，很少见到正当防卫的判决。笔者还发现，在司法实践中，对于不法侵害者造成防卫人轻伤，而防卫人的防卫行为造成不法侵害者重伤的案件，一般只是认定防卫人的行为构成故意伤害罪，而将不法侵害者完全视为普通的被害人。防卫人不仅要负刑事责任，还要承担民事赔偿责任。不法侵害者造成了他人轻伤，不仅不承担刑事责任，反而能得到民事赔偿。这样的做法，反过来助长了故意伤害行为。因为人们从诸多判决中明确了如下"逻辑"：我先殴打你，如果你不反击，我不必负刑事责任，你只会忍气吞声；如果我先殴打你，你反击造成我轻伤，我们属于相互斗殴，你要承担刑事责任与民事责任，我也能占到便宜；如果我对你实施轻伤害行为，你反击造成我重伤，你要承担刑事责任与民事责任，我不仅不承担刑事责任，反而能得到民事赔偿。在这种局面下，一些人当然愿意先动手殴打或者伤害他人。这是一种很奇怪的现象，也是值得司法人员反思的现象，更是需要司法人员改变观念予以纠正的现象。

【作者简介】

张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师。

钱端升法学讲座第四讲“防卫过当的认定”

来源：微信公号 清华大学法学院

清华大学法学院 第 56 期

讲座开始前，法学院院长申卫星教授阐明「钱端升法学讲座」的缘起与秉持的学术精神，并在简要介绍主讲人张明楷教授之后，热烈欢迎张教授正式开讲。

主讲人：张明楷教授

本次讲座主题为：防卫过当的认定。作为刑法学今年最热门的话题，张明楷教授深入浅出简述理论，信手拈来穿插实案，从三个部分对防卫过当进行评介。

第一部分，关于《刑法》第20条第3款规定的性质。结合新、旧刑法修订的内容，以及“于欢案”引发的思考，张老师认为，该款在性质上为注意规定，是提示性的规定，而不是对正当防卫的特别规定，亦即，说该款规定的并不是特殊正当防卫。针对该款的定性，张老师分别从理论与司法实务，阐述区分特殊正当防卫与一般正当防卫可能的缺陷及问题。理论层面的缺陷为两种防卫情形均适用同样的理论根据，进行区分没有的理论根基。文义逻辑上的问题在于，将正当防卫区分为一般正当防卫与特殊正当防卫，实际上意味着第3款规定的情形原本属于防卫过当，但刑法将其拟制为正当防卫，可是这种拟制没有任何根据。事实上，第3款规定的情形原本就是典型的正当防卫。将第3款规定的情形理解为特殊的正当防卫，导致司法机关严格限制第3款的适用，并且不利于对第20条第1款的合理适用，于是将正当防卫行为错误认定为防卫过当的现象相当普遍。在否定了第20条第3款的规定属于特别规定之后，张老师简要从文义理解上的合理性等四个方面，说明了将该款理解为注意规定的理由。

第二部分，关于《刑法》第20条第2款的理解。张老师分从以下几个方面进行评析：其一，结合「一体说」与「二分说」，阐明「明显超过必要限度」与「造成重大损害」之间的关系。认为将限度条件区分为行为限度条件与结果限度条件，不利于正确处理正当防卫案件。其二，对明显超过必要限度造成重大损害的判断，不可能创设机械的规则，只能进行综合判断。其三，对于被侵害人利益的优越程度，应当根据第20条第3款的提示性规定得出结论：（1）不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，法定最高刑为10年有期徒刑的，造成不法侵害人死亡的防卫行为没有过当；（2）不法侵害属于其他普通犯罪行为，即使法定刑为3年以下有期徒刑，防卫行为造成不法侵害人重伤的，一般也不属于防卫过当；（3）防卫行为对违反治安管理处罚法的不法侵害人造成轻伤的，不可能属于防卫过当。其四，在「明显与否」的认定上，张老师从「明显」文义上给人「清楚明了」的含义出发，着重从珍惜朴素正义感、司法动态过程等角度阐述了听取一般人意见的妥当性。

第三部分，结合《刑法》第20条三款规定进行分析。以德、日质与量的防卫过当在类型上的区分为引子，张老师重点展开对量的防卫过当是否适用防卫过当的论说。简评德、日刑法理论界的处理方案，结合司法实务的案件，反思归纳我国理论与实务界否认量的防卫过当的原因后，张老师通过对条款的文义解读，认为量的防卫过当在法条规定的适用上不存在障碍，并简要评述承认量的防卫过当，在适用上均契合责任减少、违法减少以及刑事政策三个层面的减免处罚根据。明晰量的过当适用防卫过当规定的理据后，张老师指出德、日在该问题处理上与我国语境不同。回归到我国的具体立法与司法环境，结合「昆山案」等鲜活案例，认为对量的防卫过当的具体认定，应区分不同情形进行分别判断。

提问环节中，听众们踊跃的提出了问题，张老师一一进行了耐心地解答。

问题一：正当防卫的认定涉及到对双方利益自行对应地缩小或扩大评价，可否在双方利益内容对等扩张或缩小到相同的情况下来理解防卫？

张老师：利益不是可以随意自行扩大的，而是根据法律规定、法秩序具体认定的。不法侵害人处于被防卫的地位时，其利益在防卫限度内被否定，但防卫人的利益并没有被否定，而非利益扩大。当然，日本有学者认为，在正当防卫的场合，被侵害人或者防卫人可能增加了「在场权」这一利益。

问题二：在事前防卫的认定上，如果受到了杀害的具体威胁，是否就不能进行正当防卫？如果防卫导致对方死亡，是否就会被评价为故意杀人罪？

张老师：普遍承认事前防卫过当，会存在太多的问题。事前防卫在时间范围界定上不清晰，承认事前防卫容易导致法秩序的混乱。德、日有恐吓罪、胁迫罪，可以通过告发恐吓、威胁者保障自己安全，而不是通过正当防卫来解决。中国虽然没有这样的犯罪，但也不宜通过承认事前防卫过当来处理这样的问题。事后防卫过当则不一样，因为事后防卫过当并不是指不法侵害结束后才开始进行防卫，而是对正在进行的不法侵害进行防卫时超过了时间限度条件，但可以通过时间、场合的紧密性因素将这种防卫行为评价为一体化的防卫行为，进而认定为防卫过当，这显然限定了防卫过当的范围。

问题三：长期遭受家暴，在没有其他救济途径的情况下杀夫的案件，司法实务界通常认为缺少紧迫性要件，而仅作为量刑情节加以考虑，而学界则是从期待可能性的角度进行分析。陈璇老师有观点认为，通过建立防御性紧急避险，来处理类似家暴杀夫案。向老师请教正当防卫与紧急避险的限度认定问题。

张老师：德国通常将紧急避险分为攻击性紧急避险与防御性紧急避险。由于德国刑法对防卫限度没有要求，导致正当防卫过于凌厉，所以，一方面对正当防卫进行一些伦理限制，另一方面将一些在我们看来是正当防卫的行为归入到防御型紧急避险中去。攻击性紧急避险针对的是无辜的第三人，在认定上要求补充性以及保护较大利益。而防御性紧急避险则是针对侵害者，例如，在精神病人实施侵害行为时，德国刑法理论大多要求先实施防御性紧急避险，如果不能排除侵害则允许进行正当防卫。

如果要像德国刑法理论那样区分两种紧急避险，在我国刑法规定上也没有障碍。但在我国，没有必要将正当防卫的行为纳入到紧急避险中去，否则反而不利于处理正当防卫的案件。家暴杀夫案可以考虑家暴次数、程度等因素一体化评价丈夫的虐待行为，也就是说，家暴行为一直在持续中，与“于欢案”中整体评价不法侵害的认定逻辑相似，未必就一定是防卫过当。即便防卫过当，也完全可能通过期待可能性等方式考虑其他出罪的理由。

问题四：按照一些学者的观点，认为对于防卫过当应该认定为过失。关于第2款，在行为过当结果不过当的情况下，按照二分说成立未遂的防卫过当，您承认既遂故意是未遂犯的主观超过要素。按照这个理解，对防卫过当所造成的结果是不是也应该认定为故意？而关于第3款，有学者认为行为过当与结果过当是并列关系，或者阶层关系，在严重不法侵害情状下，采取何种手段都不为过，因此可以不考虑结果评价手段。对此，老师您有什么看法？

张老师：通常的防卫过当案件认定为过失，是没有问题的，但不能因此就否定防卫过当可能存在故意，例如枪击偷盗财物者案，防卫人对于过当的杀害结果当然持故意。学者们提到独立评价行为过当，举的例子都是典型案子，但非典型、通常的案件则没有办法进行独立认定，还是必须联系结果评价行为。司法实践中的案件情形复杂，并非简单根据防卫工具、手段等就可以评价是否过当，打几枪也可能打不死人，一拳也可能打死人，必需结合防卫导致的结果去分析行为的强度、次数等问题，再认定防卫行为是否过当。

问题五：妻子长期遭受家暴，某一天丈夫醉酒，妻子根据经验认为可能进行家暴而危及生命危险，妻子用刀防卫杀害丈夫。从道德观点看，对于弱势一方误判进行防卫，往往被认定为故意杀人罪，老师您认为这种情形存否出罪的可能？

张老师：你提供的案件事实太过抽象，我只能抽象地回答。如果说要寻找出罪的路径的话，一方面可以考虑整体评价丈夫的家暴行为，另一方面通过假想防卫进行处理，如果妻子没有过失，就按意外事件处理；如果有过失也只能按过失犯处理，不应当认定为故意杀人罪。

问题六：老师在讲座中提到，司法机关对正当防卫认定得太窄，希冀能矫枉过正，那矫枉过正后，会不会出现很多人利用正当防卫制度进行不法侵害呢？

张老师：我并不认为我对正当防卫的防卫限度的理解是过正了，所以并不是矫枉过正。利用正当的制度做什么当然是正当的，没有担忧的必要。如果没有不法侵害怎么可能利用正当防卫制度侵害他人呢？如果存在不法侵害当然可以进行正当防卫。观念很重要，你们司法机关要避免「滑坡论证」的方法，就算真的有人利用放宽认定正当防卫的规则，但实际上没有多少人想卷入正当防卫案件中。

综述 | 法学院2018级刑法博士研究生 陈斯洁

摄影 | 法学院2017级法律硕士研究生 张婉蓉

主讲：张明楷

主持人：申卫星

时间：2018年11月23日

地点：清华大学法学院「钱端升法学讲座」