一、 二审程序中原审原告撤回起诉 未征得其他当事人同意

案情:

原告L公司诉请诉唐某、包某等被告根据X公司增资前的股权比例,向其偿还资产价值贬损金额。一审判决驳回L公司的诉讼请求,该公司不服判决,提起上诉。二审中,L公司向二审法院申请撤回上诉和一审起诉,二审法院未征求其他当事人的意见,直接裁定予以准许。唐某、包某认为,二审法院准许L公司撤诉未经其他当事人同意,违反了《民诉法司法解释》第三百三十八条的规定,侵害了他们的合法权益,遂申请再审。

评析:关于能否准许原审原告作为上诉人在二审中“一撤到底”的问题,《民诉法司法解释》第三百三十八条第一款规定,“在第二审程序中,原审原告申请撤回起诉,经其他当事人同意,且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许。准许撤诉的,应当一并裁定撤销一审裁判。”根据此规定,原审原告在二审中申请撤诉的,必须经过其他当事人同意,这是与原告在一审中撤诉的最大区别。

之所以要有此区别,原因有二:一是基于诉权平等原则。一审宣判前原告撤诉,仅是对自身诉权的处分。一审作出裁判,虽未终局,但势必对涉案当事人的权利义务关系产生影响。在此情形下,获得一审有利裁判的当事人具有期待利益,如果该方当事人只能对原告的起诉、撤诉被动接受而不能提出异议,则有违诉权平等原则。二是基于诉讼效益原则。二审准许撤回起诉的同时还应撤销一审裁判,若允许原告可以无条件地撤回起诉,并使此前的裁判归于无效,无疑违背诉讼效益原则。司法解释虽然规定原告在二审撤诉后重复起诉的不予受理,但什么是“重复起诉”,实践中存在不少争议,较难把握,实践中原告往往可以通过增列被告、改变案由、调整请求权基础等方式再行起诉。本案再审审查期间,L公司承诺不再基于同一事实提出同一诉讼请求,但也表示将进一步主张权利;唐某、包某亦明确表示即使二审中征求其意见,也不会同意L公司撤回起诉。

因此,对原审原告(尤其是一审败诉方)在二审程序中申请撤诉,必须限定一定条件,由法院对申请予以审查。具体如何审查,高院商事庭(原民二庭)2013年的问答认为:“原审原告作为上诉人在二审中申请撤回一审起诉的,在当事人未达成和解的情况下,二审法院一般不予准许。”按照《民诉法司法解释》规定,并非以达成和解协议为条件,但必须逐一征询各方当事人意见,并记录在案。同时,还须以不损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益为要件。

二 、对重复诉讼认定不当 判决与裁定混淆适用

案情:陈某与许某原系夫妻,2009年两人经判决离婚。但陈某认为有婚后双方共同出资及向其母亲借款,以许亮名义购买的B公司股份未作分割。2013年,陈某以许某为被告、B公司为第三人,提出“离婚后财产纠纷”诉讼,诉请判令确认B公司退回许某原来持有的4万元股份无效,并且赔偿陈某损失。该案一、二审法院经审理认为,陈某起诉主体不适格、案由不适当、管辖不合法,判决驳回其全部诉请。2017年,许某、陈某共同提起另案诉讼,案由为“与企业有关的纠纷”,诉请确认B公司将许某名下4万元股份权益从许某处收回的行为无效。一、二审法院认为,本案纠纷在前述案件中已经作出了判决驳回的处理,许某、陈某提起本案诉讼构成重复起诉,裁定驳回起诉。陈某、许某申请再审认为,本案在诉讼主体、诉讼请求等诸多方面与原案均不一致,其起诉不构成重复起诉;二审中,其提供了新证据,但法院未对此进行查实。

评析:如果当事人重复诉讼,法院应当裁定不予受理或者驳回起诉。审判实务中,这类案件的难点在于是否构成重复诉讼不容易判断。按照《民诉法司法解释》第二百四十七条的规定,同时符合所列3个条件的,构成重复起诉,即:后诉与前诉的当事人相同;后诉与前诉的诉讼标的相同;后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。

对于上述条件,涉及比较复杂的诉讼标的理论,学说观点并不统一,司法实践也把握不一。从本案情况看:

1.关于当事人相同条件,虽然陈某、许某和B公司在前后两案中均为当事人,但许某与B公司的诉讼地位在前后案中发生了变化。

2.关于诉讼标的,一般能够通过案由进行识别。本案中,由于当事人诉讼地位发生变化,诉讼案由也发生了变化。前案为“离婚后财产纠纷”,是离婚一方发现对方在婚姻关系存续期间存在离婚时未分割的财产而引发的诉讼,具体到案件中的标的指向退股收益。后案为“与企业有关的纠纷”,案由可能不很准确,具体到案件中的标的指向是退股行为。虽然前后案均涉及许某对B公司股份权益的事实,但诉讼标的不能说是相同的。