入职时员工声明放弃社保，解除劳动合同时用人单位是否需要支付劳动补偿金

王秋艳律师

【律师导读】

1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

2.根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》等法律的规定，为职工缴纳社保费是用人单位的法定义务，违反该义务将面临相应的法律后果。

《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”

《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十二条、第六十三条、第八十六条规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”

“用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，按照该单位上月缴费额的百分之一百一十确定应当缴纳数额；缴费单位补办申报手续后，由社会保险费征收机构按照规定结算。”

“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。”

“用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”

“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”

3.根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》的规定，职工应当参加养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。也就是说，职工缴纳社保是权利，也是一项法定的义务。

4.司法实践中，大量存在着职工因异地社保无法接续、因自己农民工身份限制等原因导致职工自己提出不缴纳社会保险费的情况。在操作中通常做法是用人单位将其应当为职工缴纳的社保费用增加到工资中。对于这种情况，双方在解除劳动合同时，职工主张解除劳动合同的经济补偿金是否应该支持，理论上分歧较大，司法实践中也存在着各自为政现象。

从理论上说，支持职工主张经济补偿金的观点认为，为职工缴纳社保费用是用人单位的法定义务，不因职工放弃而免除；反对职工主张经济补偿金的观点认为，职工自己提出不缴纳社保费用，不存在用人单位胁迫、欺诈等因素，事后反悔，有违诚信原则。

理论上的分歧，也导致了司法实践中的各自为政。例如北京法院系统的做法是支持给付职工经济补偿金；江浙法院系统的做法是不支持给付职工经济补偿金；广东法院系统的做法中合了上述两种做法，原则上支持职工的经济补偿金要求，但鉴于是职工同意不缴纳社会保险费，所以应该给单位一定期限的改正机会。劳动者在解除合同前应当向用人单位提出缴纳要求，如果用人单位在合理期限内拒不办理（实践中通常把握30天左右），则支持劳动者解除合同获得经济补偿。

5.笔者个人认为，为职工缴纳社保作为用人单位的一项法定义务，不因职工声明放弃缴纳社保而免除，尤其是职工出现工伤或者发生劳动争议时，用人单位会面临较大风险。鉴于各地做法不一，还望有权部门出台统一的裁判规范。

【案件链接一】王保凤上诉北京顺口溜餐饮文化连锁有限公司劳动争议一案——北京市第三中级人民法院（2016）京03民终10854号

1.基本案情

2011年12月15日，王保凤与顺口溜公司签订劳动合同书，约定合同期限自2011年12月15日至2017年3月31日，王保凤担任后厨厨师工作，每月基本工资1305元。王保凤在顺口溜公司工作至2015年8月31日。

入职时，王保凤签署声明一份，内容为：由于本人原因，主动放弃在北京办理社会保险和社会保险局规定的一切保险，由本人在顺口溜公司领取保险补助自行办理，在职期间及离职以后不再要求顺口溜公司为本人补办上述保险，如果由于本人的决定而引起社保局对顺口溜公司的处罚，由本人负责。

基于上述声明，顺口溜公司没有再为王保凤支付社保费用，但每月支付王保凤社保补助，2012年标准为600元，2013年标准为750元，2015年标准为900元；王保凤的月基本工资为1827元。

2015年9月，王保凤向顺口溜公司邮寄解除劳动关系通知，以顺口溜公司未为其缴纳社会保险为由辞职。并就工资及解除劳动合同补偿金等申请仲裁。双方纠纷经历了仲裁、一审和二审。

2.法院判决

一审法院认为，王保凤自己签字确认放弃缴纳社会保险，愿意每月领取保险补助；且顺口溜公司提交的王保凤签字的工资表可证明顺口溜公司确实每月向王保凤支付了保险补助，现王保凤又以顺口溜公司未为其缴纳社会保险为由辞职，不符合用人单位支付解除劳动关系经济补偿金的法定条件，故王保凤的该项诉讼请求，该院不予支持。

二审法院认为，……关于解除劳动关系的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，顺口溜公司未依法为王保凤缴纳社会保险，王保凤据此提出解除劳动合同，顺口溜公司应当向王保凤支付解除劳动合同的经济补偿。关于顺口溜公司提交的声明，王保凤在一审中认可其签名的真实性，尽管王保凤在二审中不认可其签名的真实性，但经本院释明其不申请鉴定，其应承担举证不能的不利后果，故本院对该声明的真实性予以确认。但是，用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。本案中，顺口溜公司将声明文本交由王保凤签署，双方通过发放社保补助的形式而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费，双方之间的上述约定违反了国家现行法律、行政法规的约定，应属无效。因此，顺口溜公司以王保凤签署声明为由拒绝支付其解除劳动关系的经济补偿，缺乏法律依据；王保凤的该项上诉主张，于法有据，应予支持。

【案件链接二】森科电子（惠州）有限公司与江国彬劳动合同纠纷二审民事判决书——广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法民三终字第336号

1.基本案情

2012年7月11日森科公司与江国彬签订《劳动合同》，约定江国彬入职森科公司，工作部门为喷印部，工作岗位为移印工，劳动报酬为计时工资加绩效薪酬的方式，合同期限为三年，即2012年6月30日起至2015年6月29日止。

江国彬在与森科公司签订劳动合同前，出具《申请协议书》，表示放弃购买社会养老保险。

2014年3月14日至2014年4月13日江国彬向森科公司请假1个月，并经部门主管及公司负责人签字同意。期满后，江国彬未返回公司。2014年7月1日，其返回森科公司处上班，因医疗费用支付、社保缴纳的问题，江国彬于2015年9月15日提出与森科公司解除劳动合同。双方就医疗费、解除劳动合同补偿等问题发生纠纷，历经仲裁、一审和二审程序。

2.法院判决

二审认为，本案经庭审双方确认，争议主要焦点是上诉人应否向被上诉人支付医疗费的问题。……《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”即用人单位一旦与劳动者建立劳动关系，用人单位就应依法为其缴交社会保险。本案中，虽江国彬签订了放弃购买社会养老保险的承诺，但其放弃属于违反法律强制性规定的义务，应认定为无效。江国彬于2014年3月17日至2014年4月1日在南方医科大学南方医院住院治疗，而其合法有效的假期是2014年3月14日至2014年4月13日。结合惠州市人民政府第60号令《惠州市社会基本医疗保险办法》第三十三条的规定：“用人单位未按规定缴纳医保费的，未缴纳期间所属职工发生的医疗费用，由用人单位按本办法的相关规定承担。”因此，在上述时间段发生的医疗费用人单位应予以承担。原审法院经核算，森科公司应向江国彬支付医疗费56554.2元无误，本院予以支持。

【案件链接三】王海林与西安雁舞客运服务有限责任公司劳动争议纠纷申请再审民事裁定书——陕西省高级人民法院（2018）陕民申1044号

1.基本案情

王海林于2010年3月入职被告西安雁舞客运公司，担任驾驶员一职。

王海林在《驾驶员、乘务员招聘申请表》中自行书写“由于本人已在原单位办理了社会统筹参保手续，本人申请贵公司不再为本人办理社会统筹参保手续，请公司领导批准”，表格下方记录“社会统筹保险金，每月600元，根据劳动者个人要求以现金方式补给，直接计算发放到每月工资总额中。”

2012年3月30日王海林与西安雁舞客运公司签订了一份无固定期限《劳动合同书》，再次确认每月600元社会统筹保险金直接发放到每月工资总额中。

2016年1月6日王海林以西安雁舞客运公司未缴纳社会保险费、未排班为由，提出离职，解除双方劳动关系。双方纠纷历经仲裁及一审、二审。

2.法院判决

一审、二审法院均认为，虽然西安雁舞客运公司未给王海林缴纳社会保险属实，但王海林在入职时书面申请放弃社会保险参保手续，双方又在劳动合同中约定了社会保险金发放到工资中，且王海林亦实际每月领取了社会保险金600元。王海林对未缴纳社会保险具有一定的过错。现其以西安雁舞客运公司未给其缴纳社会保险为由要求解除劳动合同并要求支付经济补偿金，违反诚实信用原则，不予支持。

陕西省高级人民法院再审认为，再审申请人王海林入职时已明确表示不要求单位为其办理社会保险，并同意将社会统筹保险金以现金形式发放到工资中，现其又以单位未为其缴纳社会保险为由，请求支付经济补偿金，违反了诚实信用原则，一审法院未支持其诉请，二审法院予以维持，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五第二款规定，裁定驳回王海林的再审申请。

附：部分高院对于上述问题的规定

一、2017年4月北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》：

24．劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，如何处理？

劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。

用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。

25、劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？

依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。

二、江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47 号)：

第十六条 因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。

三、浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》：

十一、劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么？

劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

四、广东省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284 号)：

25．用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。

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