锁定局势的关键一票—美国联邦最高法院大法官提名回放

永生

进入7月，太平洋东西两岸都火得不行，一边是激战正酣的世界杯足球赛，各国吸粉无数，龙虾啤酒遭殃；一边是美国最高法院大法官提名人选，各派喋喋不休，冬瓜西瓜通吃。

原最高法院大法官小威廉·布伦南曾问法官助理一个问题："在联邦最高法院，什么法律最重要？"助理们面面相觑，"言论自由条款？""平等保护条款？""权力分立条款？"大法官一一摇头，然后揭晓谜底："是5票！5票法则（Rule of Five）！有了5票，你就可以在这里为所欲为！"按照布伦南的说法，9个大法官中，有5个大法官说宪法是什么样子，宪法就是什么样子。安东尼·肯尼迪就是这样一票九鼎的大法官。

美国联邦最高法院大法官安东尼·肯尼迪

　　当地时间6月27日，美国最高法院在一份声明中表示，大法官肯尼迪（Anthony Kennedy）已致信总统特朗普，他在信中说："请允许我通过这封信表达我深切的谢意，感谢我有幸在每一个案例中都能找到了解、解释和捍卫宪法和法律的最佳途径，这些法律必须始终符合宪法的规定和承诺。"称自己将于今年7月31日正式退休。这个消息令小伙伴吃了一🐳，《华尔街日报》评论称，这是特朗普总统重塑最高法院的历史性机遇。CNN则认为，肯尼迪的退休将改变最高法院未来的去路。

肯尼迪在退休信中写道，希望能有更多的时间陪伴家人。

　　7月10日《纽约时报》报道，当地时间周一晚（北京时间10日上午），美国总统特朗普通过全国电视讲话的方式，提名布雷特·卡瓦诺（Brett Kavanaugh）为最高法院大法官人选，他将接替即将退休的法官安东尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）。

繁华落幕，靴子落地，一切又归于平静，吃瓜群众又被媒体舆论簇拥裹挟着向下一站进发。如果用已知倒推事件，简单回溯一下过程，或许初闻不知曲中意，再品方知瓜之香。

一、背景板—法院

　　三权关系图

美国政治体制是立法、行政、司法三权分立，宪法规定任何法律都应由国会和总统决定和通过。法院虽然排位靠后，好似小弟一枚，但绝不可等闲视之。因为，最高法院拥有解释法律的最终权力，有权判定法律是否违宪。实际上，最高法院不仅拥有司法审查权（Judicial Review），而且在某种意义上拥有"最终立法权"。大法官可以通过司法审查，防止立法机关权力被滥用，通过司法审判，防止行政机关超越宪法上的权限。当然如果将权用之于私，部门之间相互挚肘、扯皮，甚至是相互拆台，那就只能呵呵了。

美国联邦法院系统由三级法院组成，形状犹如金字塔，底部是94个联邦司法区的地区法院（District Court）和专门法院（Special Court） 。其中，联邦索赔法院（the Court of Federal Claims）专门审理要求联邦政府赔偿的案件；税收法院（the Tax Court）专门审理涉及联邦税收的案件；国际贸易法院（the Court of International Trade）专门审理与国际贸易活动和关税有关的法律问题。此外，每个联邦地区法院内还设有一个专门审理破产案件的破产法庭（Bankruptcy Court）。

13个联邦巡回区的上诉法院管辖区域

中部是13个联邦巡回区的上诉法院（Circuit Court of Appeals），前11个是按数字顺序排列的，从第1巡回区到第11巡回区，分别管辖若干个州的联邦地区法院。例如，著述等身的法律经济学理查德·波斯纳法官（2016年10月7日，联邦第七巡回上诉法院就两起涉及传统出租车与网约车公司之争的案件作出判决，案件名分别是Joe Sanfelipo Cabs v. City of Milwaukee 和 Illinois Transportation Trade Association v. Chicago。作为主笔判官，以下这段判词一时风头无二，"将新生事物排除在自己的市场之外，那么经济发展将可能停滞。我们可能就不会有出租车，而只有马车；不会有电话，而只有电报；不会有计算机，而只有计算尺。"）所在的第7巡回区，管辖范围包括伊利诺伊、威斯康星和印第安纳3个州。

人比书高的理查德·波斯纳法官（2017年9月1日，78岁的他宣布退休。读我书的人听到快要崩溃了吧，因为我写书的速度比你读的要快哦）

此外，还有一个专为哥伦比亚特区设立的上诉法院（United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit）和联邦巡回上诉法院（United States Court of Appeals for the Federal Circuit）。哥伦比亚特区虽然很小，但哥伦比亚特区上诉法院可以直接审查总部位于首都内的各联邦政府独立机构的政策法规和决策，所以哥伦比亚巡回上诉法院也被认为是"第二最高法院"，这里的法官也被称为是未来最高法院大法官的摇篮。而联邦巡回上诉法院则是一个专业法院，专门处理关税，专利和索赔事务。

顶部是美国联邦最高法院（Federal Supreme Court of the United States），是唯一由宪法规定的联邦法院。1790年根据《美利坚合众国宪法》成立，设于首都华盛顿。1869年根据国会法令规定由首席大法官1人和大法官8人组成。联邦最高法院大法官需经总统提名、参议院同意后始得任职，且享有终身任期保障。除非自己选择退休（年满70岁、任职满10年或年满65岁、任职满15年者，可自动提出退休）、触犯重罪、遭遇弹劾或逝于任上，大法官的职务不会随总统、国会选举而变动。近年来，美国社会价值观分歧日盛，大法官在重大法律问题上拥有解释法律的权力，从而对美国社会、文化等产生深远影响。

　　最高法院分为自由派和保守派两大阵营。简单地说，主张对资本主义政治、经济和社会现状实行某种改良措施的，叫自由派。主张维持现状、反对"大规模"改良的，叫保守派。这句话相当于没解释😄。其中自由派的4人是：金斯伯格、索托马约尔、卡根、布雷耶，保守派的4人是：罗伯茨、斯卡利亚、托马斯、阿利托。而肯尼迪则手握摇摆票，一般偏向保守派。一般来说，大法官都会在年事已高时考虑退休时机，尽量在与自己司法理念相近的总统在位时退休，以确保接任人选不会与自己背道而驰。除非突发不可控因素，否则斯卡利亚绝不会给前总统奥巴马以提名机会，当然这个机会也被麦康奈尔给搅黄了。

二、序曲—退休

美国联邦最高法院9名大法官全家福。第二排右1为尼尔·戈萨奇（按照法院内部规则，9人中资历最浅者将坐在会议室靠门的位置，兼职传递信息并负责开门。比如哪位大法官忘记带纸笔，都得由靠门的大法官通知门外守候的助理。以至于大法官自嘲是"世界上工资最高的看门人"年薪20万刀）

（一）宣布退休的为什么是他？

1.立场。目前，在最高法院全部9名大法官中，包括首席大法官约翰·罗伯茨在内的4名大法官为保守派，4名大法官为自由派，而肯尼迪更倾向于中间派。他的投票也因此经常被视为关键的摇摆票（swing vote）。俗话说，堡垒易从最薄弱的地方攻破。要想说服自由派大法官退休，比登天还难。

2.年龄。现在肯尼迪是9人当中年龄排序第2大，且工龄超过了30年，试问还有谁比他长？！归隐江湖正当其时。

3.任命人。任命他的前总统里根已经去世，放心了。

（二）为什么选择6月底提出，7月底前退休？

美国联邦最高法院开庭季为每年10月的第一个星期一到次年6月的中旬，7、8、9三个月是休庭期。肯尼迪6月底提出退休不会影响最高法院的正常庭审。同时，国会中期选举的日期是11月6日。一般而言，预留3个月时间，能够保障国会参议院顺利通过表决，实现参议院共和党领袖麦康奈尔提出的中期选举前搞定的目标。真心说一句，时机恰到好处，绝不给组织添乱。

三、前奏—态度

在肯尼迪宣布退休后几时，美国总统特朗普在北达科他州Fargo的一次集会上表示，他希望下一任大法院能和肯尼迪一样杰出，自己提名的继任者能够在大法官位置上干上几十年。

按照规定，美国总统将提名肯尼迪的继任者以填补最高法院大法官空缺职位，而提名需获得美国国会参议院表决通过方能生效。共和党人士认为应当尽快填补空缺，民主党则希望中期选举（11月8日）之后再来商量这个问题。道理你懂得！参议院领袖、共和党参议员米奇·麦康奈尔（Mitch McConnell）已明确表态称，他将推动大法官提名在今年秋天进入表决程序确认继任者。

参议院民主党领袖查尔斯·埃利斯（查克）·舒默 （Charles Ellis "Chuck" Schumer） 表示强烈反对。麦康奈尔在2016年成功阻挡了奥巴马提名的大法官在参议院听证和表决，其理由是2016年是选举年，当时距离选举有8个月，现在距离选举只有3个月，民主党人认为在中期选举前强行就肯尼迪大法官替代人选表决是麦康奈尔的双重标准和极度伪善的表现。当初8个月你都不急，现在只有3个月你着嘛急！

目前，共和党在参议院占据51席，以微弱优势领先民主党。这意味着共和党如想在中期选举(中期选举的日期大都在当年11月的第一个星期二举行，即11月6日)前完成此事，党内必须团结一致，不容有失。启动提名表决程序需要参议院司法委员会提出，该委员会主席查尔斯·格拉斯利（Charles Grassley）是共和党参议员，且目前委员会中共和党人数占优。

四、主旋律—共鸣

作为总统内心深处都有一个梦想，那就是获得最高法院大法官的提名机会，当然机会越多越好。对于81岁的肯尼迪，特朗普积极主动释放良性信号。就任总统典礼一结束，特朗普便与参加观礼的肯尼迪大法官寒暄。"请代我向您的公子致意！"特朗普热情地表示，"他可是个特别的人。"原来肯尼迪的小儿子贾斯汀在德意志银行工作十多年，担任全球房地产资本市场主管，为其在纽约和芝加哥的摩天大楼提供大额贷款。

作为肯尼迪大法官的嘉宾，2017年年初，特朗普的爱女伊万卡携女儿拜访了联邦最高法院。在特别嘉宾座位上，她们旁听了律师的口头辩论和大法官的裁决。中午，肯尼迪与总统家人共进午餐。据悉，伊万卡此次是在父亲特朗普就职典礼午餐会上受到肯尼迪大法官的邀请前往。最为重要的是，特朗普挑选肯尼迪大法官的多位前助理，出任大法官和联邦法官。最新大法官戈萨奇，是肯尼迪1993年时的司法助理，深得其赏识。2017年4月，肯尼迪在白宫玫瑰园为戈萨奇主持大法官任职宣誓。特朗普称赞肯尼迪大法官是一位取得杰出成就的伟人。在他30年的最高法院任职期间，肯尼迪法官因其敬业和尊严的服务而受到所有人的赞扬。此后不久，白宫宣布了下一位大法官的热门候选人名单：哥伦比亚特区巡回上诉法院的卡瓦诺法官和美国第六巡回上诉法院的凯斯利奇法官。二人的共同点是，他们都是肯尼迪大法官的前助理。另外，特朗普还提名三位肯尼迪的前助理，出任联邦上诉法院法官。

美国华盛顿时间4月10日上午11点，特朗普总统在白宫玫瑰花园举行了尼尔·戈萨奇法官宣誓就职的仪式。戈萨奇法官在其导师安东尼·肯尼迪大法官的主持下进行司法宣誓，成为美国联邦最高法院历史上第113位大法官。他是美国最高法院目前唯一的基督新教背景大法官。

五、变奏—票决

参议院全院员额为100名议员。目前，参议院共和党51席和民主党49席（包含两位独立参议员），参议员任期六年，相互交错，故每隔两年改选约三分之一的席位。美国副总统任参议院议长，无参议员资格。如果出现50票赞成、50票反对的平局，美副总统彭斯将赴参议院投下关键一票。按照规定，目前由11名共和党人和9名民主党人组成的参议院司法委员会在举行完大法官任命听证会后有权通过投票决定是否由参议院全体议员投票决定最终任命。

参议院多数党领袖麦康奈尔（McConnell）的确是位狠角色，充分利用规则挽救了保守派大法官的任命。这次是修改"程序性阻挠议事规则"（filibuster），通俗翻译为"费力把事拖"。根据美国1787年宪法规定，参议院有冗长发言、阻挠议事的权利，即参议院中反对某项议案的少数派为了阻挠、延缓该议案的表决，通过不停地演说、辩论使拥护议案的多数派难以达成一致来终止辩论或付诸表决。只有在超过60名参议员同意的情况下才可以结束"程序性阻挠议事规则"过程。而之前参议院就戈萨奇提名举行了投票，结果为55票赞成、45票反对，显然不改变规则，提名就未无法获得通过。麦康奈尔为此启动"核选项"(nuclear option)，即共和党人利用手中"简单多数"的权力去修改议事规则，取消参议院在审批大法官提名时可以动用"程序性阻挠议事"的这一规定，让戈萨奇只需简单多数的票数就能过关。2017年4月６日美国国会参议院以52票对48票的结果通过决议修改了投票规则。7日以54票赞成、45票反对的结果通过尼尔·戈萨奇出任美国最高法院大法官的提名。虽然在奥巴马政府时期，掌控参议院的民主党人曾修改了批准总统所提名的政府高官的规则，禁止在这些批准过程中使用"程序性阻挠议事"策略，但最高法院大法官提名是唯一的例外。这举动将改变参议院的根本性质，废除美国历史上参议院一直允许少数党拥有阻挡或推迟多数党意愿的传统。可以说，对自己狠一点，勇于担责，敢于较真碰硬，创造性开展工作，离好干部的标准就近一点。

六、转折—保守

从2018年6月以来最高法院5：4的裁决案例可以看出，肯尼迪支持了许多保守派的立场：如维持总统的旅行禁令、征收网络销售税、禁止公务员工会向非会员强制收取代理费等，保守派的立场越来越凸显。

2018年6月27日，（政府部门）工会 Janus v. American Federation of State, County and Municipal Employees

2018年6月26日，旅行禁令 Trump v. Hawaii

2018年6月26日，怀孕中心和堕胎 National Institute of Family and Life Advocates v. Becerra

2018年6月22日，数字隐私 Carpenter v. United States

2018年6月21日，互联网销售税 South Dakota v. Wayfair

2018年6月11日，选举权 Husted v. A. Philip Randolph Institute

七、曲终—得分

大法官得分信息概览

首席大法官（Chief Justice):

小约翰-罗伯茨（John G. Roberts, Jr）（2005年）现年63岁，保守派，之前任哥伦比亚特区巡回上诉法庭，前首席大法官伦奎斯特助理，2005年由前总统小布什任命，时年50岁。

大法官（Associate Justices):

安东尼·肯尼迪(Antony M. Kennedy)（1988年）81岁，中间派，曾任联邦第9巡回上诉法庭法官，1988年由前总统里根任命，时年51岁。

克拉伦斯·托马斯(Clarence Thomas)（1991年）70岁，保守派，曾任哥伦比亚特区巡回上诉法庭法官，1991年由前总统老布什任命，时年43岁。

露丝·金斯伯格(Ruth Bader Ginsburg)（1993年）85岁，自由派，曾任哥伦比亚特区巡回上诉法庭法官，1993年由前总统克林顿任命，时年60岁。

斯蒂芬·布雷耶(Stephen Breyer)（1994年）79岁，自由派，曾任第1巡回上诉法庭法官，曾是大法官古德伯格的助理，1994年由前总统克林顿任命，时年55岁。

塞缪尔·阿利托(Samuel A. Alito, Jr)（2006年）68岁，保守派，曾任第3巡回上诉法庭法官，2006年由前总统小布什任命，时年56岁。

索妮娅·索托马约尔(Sonia M. Sotomayor)（2009年）64岁，自由派，曾任第2巡回上诉法庭法官，2009年由前总统奥巴马任命，时年55岁。

艾琳娜·凯根(Elena Kagan)（2010年）58岁，自由派，曾任联邦政府首席律师（长袖善舞，长于消除分歧），曾是大法官马歇尔的助理，2010年由前总统奥巴马任命，时年50岁。

尼尔·戈萨奇(Neil Gorsuch)（2017年）50岁，保守派，曾任第10巡回上诉法庭法官，曾是肯尼迪大法官的助理，2017年由总统特朗普任命，时年50岁。

最后敲敲黑板，划一下得分重点：年龄在50岁55岁之间（干得越久越好）；党派立场坚定（要有政治意识）；来自巡回上诉法庭（最好有特区身份证）；当过某位大法官助理（有贵人相助），当然这位贵人最好是提名人的铁哥们。

美东时间周一（7月9日）晚上，美国总统唐纳德·特朗普提名华盛顿特区上诉法院法官布雷特·卡瓦诺 (Brett Kavanaugh)出任联邦最高法院大法官。

布雷特·卡瓦诺 (Brett Kavanaugh)现年53岁，哥伦比亚特区巡回上诉法院法官，曾是大法官肯尼迪的助理。在目前参议院共和党占优局势下，成功在11月中期选举前把保守派大法官送入联邦最高法院已是大概率事件。